Zmiany warunków umowy po wejściu w życie art. 647(1) k.c.

24 kwietnia 2003r. weszła w życie długo oczekiwana i postulowana zmiana kodeksu cywilnego wprowadzająca solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę (Ustawa z dnia 14 lutego 2003r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 49, poz.408).
Celem wprowadzenia tego uregulowania było zabezpieczenie interesów małych i średnich przedsiębiorstw w sytuacji zawarcia umowy z niesolidnym wykonawcą nie realizującym zobowiązań finansowych za wykonane przez nich jako podwykonawców roboty budowlane. Proceder ten, ostatnio dość nagminny, nie tylko na obszarach silnie dotkniętych recesją, dodatkowo doprowadzał do zatorów płatniczych, a nawet upadłości przedsiębiorstw zatrudnionych jako podwykonawcy dużych nieuczciwych firm budowlanych.

Pojęcie solidarnej odpowiedzialności powinniśmy odnieść do przepisów kodeksu cywilnego.

Tytuł II
Dział I "Zobowiązania solidarne"
Art. 366.
§1. Kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych(solidarność wspólników).
§2. Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani.
Art. 369.
Zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej.

Przepisy te stanowią, że kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel (tj. podwykonawca) może żądać całości świadczenia, tj. zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane od wszystkich dłużników (wykonawców i inwestora) łącznie, od kilku z nich, bądź od każdego z osobna, zaś zaspokojenie go przez któregokolwiek z nich zwalnia pozostałych. Jest to określona powyższymi przepisami k.c. "solidarność dłużników".

Ustawodawca wprowadzając powyższe uregulowania do ustawy dał tym samym podwykonawcy tytuł prawny do dochodzenia zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane nie tylko od wykonawcy, z którym zawarł umowę na ich wykonanie, ale również od inwestora, który zawarł umowę z tym wykonawcą. Ustawodawca tym samym uczynił inwestora sojusznikiem podwykonawców w dochodzeniu przez nich należnych roszczeń finansowych za wykonane roboty budowlane.
W dotychczasowej praktyce budowlanej, gdy z tytułu uchylania się wykonawcy z zapłatą za wykonane przez podwykonawców roboty budowlane dochodziło do przestojów lub dezorganizacji na budowie, inwestor realizujący terminowo swoje zobowiązania był nieformalną stroną konfliktu. Jeśli nie przewidział takiej sytuacji w umowie, nie mógł bez zgody wykonawcy przekazywać bezpośrednio należności jego podwykonawcom. Nie otrzymując takiej zgody, w przypadku zgodnej z harmonogramem realizacji budowy, nie włączał się zwykle do konfliktu i pozostawiał podwykonawcę samego ze swoim problemem lub (jeśli sytuacja ta zagrażała realizacji umowy) czekał aż opóźnienia w stosunku do harmonogramu lub inne przewidziane w umowie uchybienia pozwolą mu na odstąpienie od umowy.
W takich sytuacjach inwestor prywatny zwykle zawierał umowę z dotychczasowymi podwykonawcami na kontynuację ich zakresów robót, biorąc na siebie lub nakładając na jednego z nich obowiązek koordynowania robót pozostałych. Natomiast inwestorzy sektora publicznego związani przepisami ustawy o zamówieniach publicznych zobowiązani byli do przeprowadzenia nowego postępowania na wybór wykonawcy pozostałego zakresu robót.

Co zmienia wejście w życie omawianego artykułu?

Otóż, z mocy prawa inwestor staje się stroną sporu. Jest bowiem żywotnie zainteresowany utrzymaniem bieżącej płynności finansowej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami oraz podwykonawcami i ich podwykonawcami. Może bowiem być wezwany do uregulowania ich długów nawet jeśli sam terminowo regulował swoje zobowiązania finansowe.
Obecny stan prawny zmusza uczestników procesu budowlanego do nowego podejścia do dotychczasowych, a nawet zmiany niektórych warunków umów, w sposób zgodny z intencją ustawodawcy. Inwestorzy już zaczęli szukać jak najdogodniejszych ustaleń umownych zabezpieczających ich przed dwukrotnym, a nawet trzykrotnym płaceniem za wykonane roboty budowlane. Podwykonawcy - formułować ustalenia umów umożliwiające im z uzyskanego prawa szybko i skutecznie korzystać.

Jaka będzie praktyka i orzeczenia sądów w sprawach zaległych świadczeń za wykonane roboty budowlane, czas pokaże.

Już dziś można chyba jednak stwierdzić, jakie minimalne warunki powinny spełniać umowy, które winni zawierać po 25 kwietnia bieżącego roku podwykonawcy, aby skorzystać z przysługującego im nowego uprawnienia. Powinni dopilnować, aby byli wymieniani w umowie zawieranej pomiędzy inwestorem a wykonawcą wraz ze wskazaniem realizowanego przez nich zakresu robót oraz - by zawarcie umowy pomiędzy nimi a wykonawcą było za zgodą lub bez sprzeciwów i zastrzeżeń inwestora (§2 i 3 art.647¹ k.c.). Analogicznie dotyczy to podwykonawców zawierających umowy z podwykonawcami, wówczas jednak powyższe winni odnieść zarówno do wykonawców, jak i inwestorów.

Odradzałabym podwykonawcom podpisywanie umów z wykonawcami, którzy w umowach z inwestorem mają ustalenia typu: całość robót zostanie wykonana siłami własnymi wykonawcy, lub - wykonawca nie może zlecić wykonania przedmiotu umowy podwykonawcom. Mimo że §6 art.647¹ k.c. stanowi iż odmienne postanowienia umów (tj. nie przewidujące solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i inwestora za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę) są z mocy prawa nieważne, nie dotyczy to moim zdaniem opisanej powyżej sytuacji. Trudno domniemywać, że działający w dobrej wierze inwestor na skutek oświadczenia nieprawdy złożonego przez wykonawcę będzie zobowiązany do zaspokojenia wierzytelności podwykonawcy.
Inwestorzy opracowujący nowe warunki umów, obok nałożenia na wykonawców obowiązków przewidzianych w omawianym artykule kodeksu, winni przewidzieć sytuację jak będą postępować, gdy wykonawcy nie będą terminowo regulować swoich zobowiązań wobec podwykonawców, lub - gdy stwierdzą, że na budowie są zatrudnieni podwykonawcy, których nie przewidywała zawarta z wykonawcą umowa i wcześniejsze uzgodnienia.

Poniżej pozwalam sobie przedstawić kilka ustaleń umowy zawierających rozwiązania praktyczne w omawianych sprawach. Proponowane warunki umowy należy przed wykorzystaniem dostosować do stosowanego wzoru umowy i wprowadzić do właściwych artykułów odnoszących się do poruszanych wyżej tematów.
Pierwsze dwa ustępy wprowadzono w celu zabezpieczenia inwestora przed tzw. "sprzedażą całego kontraktu innemu wykonawcy" oraz umów, w których zlecenie robót było poprzedzone przetargiem. Ustępy 11-14 są propozycją sankcji w stosunku do niesolidnego wykonawcy nie stosującego się do nałożonych na niego obowiązków. Pojęcie "zamawiający" zostało użyte zamiennie zamiast "inwestor".

Zlecenie wykonania robót podwykonawcom

1. Wykonawca nie może zlecić całości robót objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom.
2. Zamawiający dopuszcza zlecenie części robót podwykonawcom, wymienionym w ofercie wykonawcy.
3. Do zawarcia umowy o roboty budowlane przez wykonawcę z podwykonawcą wymagana jest zgoda zamawiającego.
4. Jeżeli zamawiający w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.
5. Do zawarcia umowy przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą wymagana jest zgoda zamawiającego i wykonawcy. Ustalenia ust.4. stosuje się odpowiednio.
6. Umowy, o których mowa w ust. 3, 4, 5 powinny być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
7. Zawierający umowę z podwykonawcą oraz zamawiający i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
8. Odmienne postanowienia umów oraz sprzeczne z postanowieniami ust. 3-7, są nieważne.
9. Zamawiający nie wyrazi zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, której treść będzie sprzeczna z treścią umowy zawartej z wykonawcą oraz takiej, która nie będzie przewidywała możliwości przekazywania podwykonawcy wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane bezpośrednio przez zamawiającego z faktur wystawionych przez wykonawcę.
10. Zlecenie wykonania części robót podwykonawcom nie zmienia zobowiązań wykonawcy wobec zamawiającego za wykonanie tej części robót. Wykonawca jest odpowiedzialny za działania, uchybienia i zaniedbania podwykonawców i jego pracowników w takim samym stopniu, jakby to były działania, uchybienia lub zaniedbania jego własnych pracowników.
11. W przypadku zawarcia umowy wykonawcy z podwykonawcą lub podwykonawcy z dalszym podwykonawcą, zmiany lub zatrudnienie nowego podwykonawcy, zmiany warunków umowy z podwykonawcą bez zgody zamawiającego oraz w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu lub zastrzeżeń do umowy zgłoszonych przez zamawiającego zgodnie z ustaleniami ust.4., zamawiający jest zwolniony z odpowiedzialności określonej w ust. 7.
12. W sytuacji określonej w ust. 11 zamawiający ma prawo do naliczenia jednorazowej kary ryczałtowej w wysokości ..... zł i potrącenia jej z najbliższej płatności wykonawcy oraz wyznaczenia czasu na dostosowanie warunków umów z podwykonawcami do ustaleń określonych w niniejszym artykule.
13. Nie zastosowanie się wykonawcy do wymagań zamawiającego, upoważnia zamawiającego do wstrzymania płatności należności z tytułu realizacji umowy przez wykonawcę do czasu dostosowania warunków umów do ustaleń określonych w niniejszym artykule, oraz do odstąpienia od umowy z wykonawcą z winy wykonawcy włącznie, w przypadku gdy sytuacja ta może zagrozić realizacji umowy.
14. Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy powołując się na okoliczność wstrzymania płatności należności przez zamawiającego z powodów określonych w ust. 12 i 13.
15. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie do zmian wynagrodzenia niekorzystnych dla zamawiającego z tytułu wykonania umowy w przypadku zmiany (lub zatrudnienia nowych) podwykonawców, zmian postanowień w umowach z podwykonawcami, przy których uwzględnieniu należałoby zmienić treść postanowień umowy zawartej w wyniku wyboru wykonawcy.

Zapis ust. 9 wymaga uzupełnienia o dodatkowe treści dotyczące praktycznego zastosowania sposobu rozliczeń pomiędzy stronami uwzględniającego kwestie podatkowe i możliwości księgowania zgodne z czasokresami i terminami poszczególnych rozliczeń podatkowych, zwłaszcza dotyczących podatku VAT. Jest to o wiele szerszy problem, wymagający w zależności od przyjętych rozwiązań w umowach zastosowania indywidualnych zapisów. Przykładowo: inwestor zobowiąże się do przekazania wykonawcy kopii przelewu należności na konto podwykonawcy umożliwiając tym samym podjęcie czynności księgowania przez wykonawcę. Zaproponowane przykładowe rozwiązanie z pozoru proste nie zawsze będzie możliwe do zastosowania z uwagi na indywidualność postanowień i warunków wynikających z zobowiązań podatkowych.

Do umowy należy obowiązkowo wprowadzić ustalenia określające zakresy robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście, a które za pomocą podwykonawców.

Do umów zawartych przed dniem wejścia w życie zmian kodeksu cywilnego obowiązują dotychczasowe przepisy.

Od Redakcji
Proponujemy Państwu zapoznanie się również z artykułem p. Stanisława Łyczkowskiego "Kodeks cywilny i umowy w zamówieniach publicznych ( art. 647¹ k.c.)".