Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

O „dzieleniu” i „sumowaniu” robót budowlanych

Kilka lat temu w Rzeszowie realizowano duży projekt unijny związany z przebudową ulic w ciągu krajowej „czwórki”. Zamawiający udzielił kilku zamówień (dla każdej ulicy osobno), wartość każdego z nich ustalając stosownie do wartości odrębnego odcinka (ulicy). Uznał, że skoro ma przebudować kilka ulic, to biorąc pod uwagę definicję obiektu budowlanego (z Prawa budowlanego) oraz definicję ulicy (z ustawy o drogach publicznych), ma do czynienia z odrębnymi obiektami budowlanymi i w konsekwencji z odrębnymi zamówieniami. Wszak przecież definicja robót budowlanych zawarta w art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) odsyła właśnie do definicji z Prawa budowlanego. Niestety, zdania tego nie podzieliły służby kontrolujące to zamówienie, które nie zważając na argumentację zamawiającego uznały, że naruszył on prawo dzieląc zamówienie na części w celu uniknięcia stosowania procedur. Stwierdziły, że jest to jedna droga (ulice położone są w jednym ciągu), roboty mają identyczny charakter i były wykonywane w tym samym czasie na zlecenie jednego zamawiającego – a zatem stanowią jeden obiekt budowlany w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. b dyrektywy 2004/18/WE, a każde postępowanie o udzielenie zamówienia powinno być prowadzone w procedurach stosownych dla sumy wartości wszystkich odcinków.

 

 

Nie pierwszy i nie ostatni raz zamawiający padł ofiarą niezgodności przepisów ustawy z regulacjami europejskimi.

Spójrzmy na tę różnicę w przepisach.
Art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego określa obiekt budowlany jako:

- budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi;

- budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami; wreszcie jako

- obiekt małej architektury.

Zupełnie inne podejście do problemu zawiera powołany przepis dyrektywy. Zgodnie z nim obiekt budowlany to:

„wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną”.

Obiekt w tym rozumieniu zatem nie musi być tylko jednym budynkiem czy jedną budowlą – nawet jeśli mamy kilka pozwoleń na budowę dotyczących kilku budynków czy budowli, może się okazać, że na gruncie dyrektywy wciąż będziemy w granicach jednego i tego samego obiektu budowlanego.

Dotąd problem ten pojawiał się głównie w przypadku zamówień finansowanych z funduszy unijnych (tam bowiem zgodność z przepisami dyrektywy jest sprawdzana najczęściej; zresztą rzeszowski przypadek nie był odosobniony). Wkrótce jednak dotknie wszystkich, gdyż nowelizacja ustawy Pzp, mająca wejść w życie za kilka miesięcy, obejmuje zmianę definicji robót budowlanych polegającą na niemal dosłownym przepisaniu regulacji dyrektywy w tym zakresie (m.in. definicji obiektu budowlanego).

Oczywiście, zakazu dzielenia zamówienia na części, wynikającego z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp nie można demonizować. W pierwszym rzędzie należy pamiętać, że chodzi tu wyłącznie o zakaz takiego dzielenia, które prowadzi do uniknięcia stosowania określonych procedur. Zamówienia zatem jak najbardziej dzielić można, pod warunkiem jednak, że każda część będzie zlecana z użyciem procedury stosownej dla całości. Jest też „furtka” wynikająca z art. 6a ustawy Pzp... To jednak nie rozwiązuje wszystkich problemów.

 

Rozróżnienie, kiedy mamy do czynienia z jednym zamówieniem na roboty budowlane, a kiedy możemy mówić o kilku, staje się bardzo płynne. Definicja napisana jest językiem, który niekiedy trudno przełożyć na konkrety. Jednoznacznej odpowiedzi nie daje też obszerna opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych z 2010 r.:

„Zamówienia publiczne na roboty infrastrukturalne realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz dzielenia zamówienia na części w prawie krajowym i unijnym”[1].

Jej autor przy okazji zwraca uwagę na zawarty w dyrektywach zakaz dzielenia na części „projektu budowlanego”. To ostatnie pojęcie nie ma nic wspólnego z projektem – dokumentem zdefiniowanym w polskim prawie budowlanym. Jest odnoszone natomiast do kwestii funkcjonalnych – jak napisano w opinii:

„Chodzi zatem o to, by jako jedno zamówienie traktowane były wszystkie prace, które zmierzają do realizacji (albo np. poprawy stanu) obiektu budowlanego jako rzeczy spełniającej ogół funkcji techniczno-użytkowych, do których jest przeznaczona”.

Podkreślone jest, że w przypadku robót budowlanych najistotniejsze znaczenie ma tożsamość przedmiotowa (obiektu), a jedynie „posiłkowy charakter” mają inne przesłanki łączenia zamówień, w tym tożsamości wykonawcy czy tożsamości czasu.

 

Autorzy „Przewodnika dla Beneficjenta Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko: Największe zagrożenia w procedurze udzielania zamówień publicznych”[2] wprost radzą:

„Jeżeli zamierzasz udzielać zamówień o podobnym przedmiocie, które mogą być wykonane przez jedno przedsiębiorstwo, do ich realizacji niezbędna jest analogiczna wiedza fachowa oraz zbliżony potencjał techniczny – ustal wartość zamówienia łącznie dla wszystkich postępowań, które zamierzasz przeprowadzić tj. przyjmij, że masz do czynienia z jednym zamówieniem”[3].

 

Jakie są konsekwencje tego podejścia? Nie ma wątpliwości, że jeśli nawet nasze zamierzenie obejmuje kilka odrębnych obiektów w rozumieniu Prawa budowlanego (np. budynek mieszkalny i stojący obok śmietnik, parking, drogę dojazdową) i konieczną do ich funkcjonowania infrastrukturę techniczną (np. przyłącza, czy nawet odcinki sieci), dzielenie nie ma uzasadnienia. Może być także konieczne połączenie prac dokonywanych w różnych obiektach budowlanych, ale o podobnym charakterze i w tym samym czasie. Gdy bowiem wymieniamy w podobnym czasie nawierzchnię na dwóch sąsiadujących drogach, zlecenie tych prac w ramach dwóch oddzielnych zamówień o wartości mieszczącej się w progu niższym niż ich suma, będzie w mojej opinii obejściem przepisów ustawy. Problem zaczyna się wtedy, gdy zaczniemy się zastanawiać, gdzie postawić granicę. Dwa sąsiadujące odcinki tej samej linii kanalizacyjnej to jedno zamówienie, ale czy wykonanie sieci kanalizacyjnej na dwóch osiedlach to też jest jedno zamówienie? Nawet patrząc w porady ekspertów trudno jednoznacznie odpowiedzieć na to pytanie. A kwestia skali robi swoje – duża gmina może w tym samym czasie prowadzić kilka czy kilkanaście tego typu przedsięwzięć... Z pewnością można powiedzieć jedno: jeśli mamy do czynienia z jednym projektem inwestycyjnym czy finansowanym ze środków unijnych, dzielenie zamówień tego typu zawsze będzie bardzo niebezpieczne.

 

Być może najlepiej będzie, pamiętając o zdrowym rozsądku, posłużyć się najbardziej chyba praktyczną poradą autorów „Podręcznika dla inwestorów przedsięwzięć infrastrukturalnych”[4]:

„(…) należy, choćby z ostrożności, traktować jako jedno zamówienie roboty budowlane objęte jednym projektem inwestycyjnym, jednym projektem współfinansowanym ze środków europejskich, niezależnie od tego na ilu obiektach roboty będą wykonywane”.

 

Problem związany z szacowaniem wartości zamówienia na roboty budowlane pojawia się także wtedy, gdy sytuację odwrócimy: mamy do czynienia z robotami budowlanymi prowadzonymi w jednym budynku (czy budowli), ale są to roboty o różnym charakterze. Na przykład wykonujemy w ciągu roku w jednym budynku kilka różnych robót – w lutym wymieniamy najgorsze odcinki instalacji elektrycznej, w maju zmieniamy kawałek pokrycia dachu, a w sierpniu wstawiamy nowy kocioł. Nie jest to kompleksowy remont, ale wszystko zaplanowaliśmy z góry. Co prawda na rynku można znaleźć podmioty, które są w stanie wykonać wszystkie te prace, normę stanowi jednak zlecanie tego typu odrębnych prac podmiotom specjalistycznym – instalacyjnemu, dekarskiemu itd. Jedynym elementem wspólnym jest miejsce wykonywania prac; tożsamość czasu i charakteru robót robią się już dyskusyjne.

 

Czy zatem powinniśmy wartość takich robót traktować łącznie czy oddzielnie? Gdyby analogiczna sytuacja zaszła w przypadku usług, nikomu nie przyszłoby do głowy łączenie sprzątania budynku i jego ochrony. Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów coraz częściej jednak spotykam się z opinią, że tak – skoro dotyczą jednego obiektu, jednego budynku. Czy nie idziemy za daleko? Zrozumiałe jest, gdy zamawiający planuje przeprowadzić zorganizowany, szeroko zakrojony remont – wówczas dzielenie tego na odrębne zamówienia nie tylko jest sprzeczne z przepisami, ale może być także nielogiczne. Jednak niekiedy w jednym obiekcie mamy do czynienia z różnymi niewielkimi robotami o zupełnie odmiennym charakterze.

Po zmianie przepisów problem nadal będzie aktualny. Co prawda przedmiot robót, wymagane umiejętności, potencjalni wykonawcy będą się różnić, ale z kolei przecież to cały budynek „samoistnie spełnia funkcję gospodarczą lub techniczną”, a nie kawałek dachu czy fragmenty instalacji elektrycznej. Ba, problem ten może być nawet większy niż dotąd, bo nowa definicja robót budowlanych obejmie także niektóre prace, które do tej pory traktowaliśmy jako bieżącą konserwację, a nie roboty budowlane.

 

 

 

 

[1] http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;696;.html
 

[2] http://www.pois.gov.pl/Wiadomosci/Documents/Przewodnik_PZP_POIS.pdf
 

[3] W obu publikacjach autorzy przywołują także wyrok ETS z 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98 (wyrok, opinia)
 

[4]