Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych w prawie unijnym i praktyce państw członkowskich

Piasta Dariusz
BzG 1/2013
Zamówienia publiczne

część II

Rozwiązania obowiązujące w wybranych państwach unijnych

 

 

Poniżej przedstawione zostały zagadnienia podwykonawstwa w 3 krajach unijnych, które posiadają przepisy idące dalej niż tylko powtórzenie regulacji unijnych omówionych w I części artykułu (patrz – BzG 4/2012). Pomimo istniejących różnic, co do szczegółu regulacji, ich wspólną cechą jest dopuszczalność korzystania z podwykonawstwa w celu wykazania spełniania warunków przetargowych oraz to, że przepisy te różnicują podwykonawstwo w dwóch sytuacjach:

1) na etapie składania ofert lub wniosków,

2) na etapie realizacji umowy

(aczkolwiek, aby podzlecić część zamówienia trzeba je najpierw samemu uzyskać, czyli w praktyce podwykonawcy są zaangażowani tylko na etapie, kiedy zamówienie jest wykonywane).

 

 

Portugalia[1]

Zgodnie z portugalskim Kodeksem zamówień publicznych, o ile umowa o zamówienie publiczne nie stanowi inaczej lub nic innego nie wynika z natury zamówienia, dopuszczalna jest cesja wykonawstwa (tu miałbym wątpliwości co do zgodności z prawem UE) oraz podwykonawstwo, na zasadach określonych kilka akapitów poniżej.

 

Cesja wykonawstwa i podwykonawstwo nie są dopuszczalne w następujących sytuacjach:

a) jeżeli udzielenie zamówienia nastąpiło w trybie zamówienia bezpośredniego, w przypadkach kiedy tylko jeden konkretny wykonawca mógł zostać zaproszony do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne (odpowiednik naszego zamówienia z wolnej ręki),

b) na rzecz przedsiębiorców spełniających przesłanki uniemożliwiające udział w postępowaniu, określone w art. 55 Kodeksu (przesłanki wykluczenia; kodeks nie przewiduje podziału na obligatoryjne i fakultatywne przesłanki); inaczej – podwykonawcami nie mogą być przedsiębiorcy, którzy gdyby ubiegali się o zamówienie główne, byliby wykluczeni z postępowania,

c) jeżeli istnieją wyraźne przesłanki wskazujące na to, że cesja wykonawstwa lub podwykonawstwo wynikają z działań, czynności, praktyk lub informacji, które mogą wpłynąć na zakłócenie konkurencji.

 

Ograniczenia wynikające z pkt. a) obejmują świadczenia będące przedmiotem umowy, które były decydujące dla wyboru trybu zamówienia bezpośredniego. W przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w pkt. c) zamawiający zawiadamia niezwłocznie organ ds. ochrony konkurencji (a w przypadku robót budowlanych oraz koncesji na roboty budowlane także Instituto da Construção e do Imobiliário) o zaistnieniu okoliczności zakłócających konkurencję.

 

Na jakich zasadach z kolei jest dopuszczalne podwykonawstwo? Umowa dotycząca zamówienia publicznego może zezwalać na cesje wykonawstwa oraz podwykonawstwo na rzecz podmiotów wskazanych w umowie.

Zezwolenie przez zamawiającego na podwykonawstwo zależy od:

- uprzedniego przedłożenia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnianie (w momencie zawierania umowy o zamówienie) warunków udziału w postępowaniu dotyczących potencjalnego podwykonawcy,

- spełnienia przez potencjalnego podwykonawcę minimalnych warunków dotyczących zdolności technicznej lub finansowej, jeżeli umowa wyraźnie uzależnia podwykonawstwo od oceny tychże lub tej zdolności lub spełnienia przez potencjalnego podwykonawcę minimalnych warunków w zakresie zdolności technicznej dotyczącej świadczeń, które mają być przedmiotem podwykonawstwa - zawsze ilekroć wykonawca powołuje się na zasoby potencjalnych podwykonawców na potrzeby kwalifikacji na etapie udzielania zamówienia.

 

Umowa może zabraniać zlecania podwykonawstwa w zakresie określonych świadczeń umownych lub świadczeń, których łączna wartość przekracza określony procent wartości umowy. Ograniczenie to nie może skutkować ograniczeniem lub wypaczeniem konkurencji (zapewnionej postanowieniami Kodeksu) mającymi zastosowanie do udzielania zamówień, a w szczególności – nie może ograniczać możliwości powoływania się na zdolności techniczne podmiotów trzecich, które są niezbędne dla celów kwalifikacji wykonawcy.

Cesja wykonawstwa lub podwykonawstwo na etapie realizacji umowy wymaga zgody zamawiającego.
W celu uzyskania tej zgody wykonawca powinien przedstawić uzasadniony wniosek wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków dopuszczalności cesji lub podwykonawstwa określonymi w samej umowie w sprawie zamówienia publicznego.

Nie naruszając ograniczeń przewidzianych powyżej zamawiający może odmówić zgody na podwykonawstwo w samej umowie lub na etapie realizacji zamówienia tylko jeśli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że podwykonawstwo pociągnie za sobą ryzyko niewypełnienia zobowiązań wynikających z umowy.

Szczególne regulacje przewidziano w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach na roboty budowlane. I tak, podwykonawcami nie mogą być firmy, które nie są zarejestrowane w rejestrze prowadzonym przez Instituto da Construção e do Imobiliário (InCI), potwierdzającym spełnianie warunków umożliwiających ubieganie się o zamówienie publiczne. W przypadku firm z Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub GPA podwykonawcami nie mogą być firmy, które nie będąc wpisanymi do rejestru nie przedłożyły oświadczenia potwierdzającego, że mogą wykonać zamówienie (będące przedmiotem zamówienia), ponieważ spełniają wymagania, od których uzależniony jest wpis do rejestru w zakresie odpowiednim do robót, które mają być zrealizowane (to ograniczenie dotyczy też dalszych podwykonawców).

Wykonawca nie może podzlecić świadczeń, których łączna wartość przekracza 75% wartości umowy, ale ograniczenie to nie może uniemożliwiać powoływania się na zasoby podmiotów trzecich na etapie udzielania zamówienia. Umowa podwykonawstwa powinna być zawarta na piśmie i zawierać elementy wskazane w Kodeksie.

Podwykonawstwo na etapie realizacji umowy nie wymaga zgody zamawiającego, chyba że zachodzi następująca sytuacja - specyfika robót budowlanych uzasadnia spełnienie przez wykonawcę warunków dotyczących specjalnej zdolności technicznej, która była wymagana na etapie udzielania zamówienia, umowa może wyraźnie uzależnić podwykonawstwo na etapie realizacji zamówienia od zgody inwestora (uzależnionej od weryfikacji zdolności technicznej potencjalnego podwykonawcy w sposób podobny do zastosowanego w odniesieniu do wykonawcy).

 

 

Hiszpania[2]

Na początek zasady ogólne:

 

1. Zamawiający nie ma żadnych obowiązków wobec podwykonawców, niezależnie od tego czy byli czy też nie zgłoszeni przez wykonawcę głównego.

2. Wykonawca ponosi wyłączną odpowiedzialność wobec zamawiającego. Podwykonawcom nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do zamawiającego dotyczące realizacji umowy o podwykonawstwo.

3. Wykonawca jest obowiązany zapłacić podwykonawcom za wykonane części zamówienia w kwocie i terminach określonych w umowie o podwykonawstwo.

4. Terminy płatności nie mogą być mniej korzystne od tych przewidzianych w ustawie w odniesieniu do relacji zamawiający – wykonawca.

 

Zamawiający może wymagać, aby wykonawca zlecił część zamówienia podmiotom trzecim, ale nie może wymagać aby wartość podzlecanych umów przekraczała 50% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś wymóg podzlecenia musi być wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu.

Wykonawca może podzlecić część zamówienia zawsze, chyba że co innego wynika z umowy lub dokumentacji przetargowej albo, że z natury zamówienia i jego warunków wynika, że zamówienie powinno być wykonane bezpośrednio przez wykonawcę. Wartość umów o podwykonawstwo nie może przekraczać wartości wskazanej w siwz. O ile siwz nie określa takiej wartości granicznej, wartość umów podwykonawczych nie może przekraczać 60% wartości zamówienia (na potrzeby oceny czy ten odsetek jest przekroczony nie uwzględnia się przedsiębiorstw powiązanych).

Wyraźna zgoda zamawiającego na określonych podwykonawców jest niezbędna w przypadku zamówień objętych tajemnicą lub wymagających szczególnych środków ostrożności lub gdy wymaga tego ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa. Naruszenie przepisów ograniczających podwykonawstwo może skutkować nałożeniem kary na wykonawcę w wysokości do 50% wartości umowy podwykonawczej.

 

 

Francja[3]

Podwykonawstwo dopuszczalne jest tylko w zamówieniach na roboty budowlane, usługi oraz zamówienia przemysłowe – art. 112 Kodeksu zamówień publicznych (CMP) stanowi:

„Wykonawca zamówienia publicznego na roboty budowlane, usługi lub zamówienia przemysłowe może powierzyć wykonanie określonych części zamówienia podmiotom trzecim pod warunkiem uzyskania zgody zamawiającego w stosunku do każdego podwykonawcy i akceptacji warunków płatności.
Zamówienie przemysłowe to zamówienie mające za przedmiot dostawę wyposażenia lub prototypów zaprojektowanych i zrealizowanych specjalnie w celu zaspokojenia potrzeb zamawiającego.”

 

Podwykonawstwo nie może dotyczyć całości zamówienia (można podzlecić „tylko” określone części zamówienia); zakaz podwykonawstwa na całość zamówienia podkreślony został w „oficjalnym” podręczniku zamówień publicznych.

Skorzystanie z podwykonawstwa możliwe jest zarówno na etapie składania ofert/wniosków, jak i po udzieleniu zamówienia (na etapie realizacji umowy). Zlecanie podmiotom trzecim części zamówienia wymaga zgody zamawiającego. Akceptacja podwykonawstwa oraz warunków płatności musi mieć miejsce przed wykonaniem prac objętych podwykonawstwem. Podobnie, jak w Hiszpanii, brak jest relacji kontraktowej między zamawiającym a podwykonawcą – w przypadku każdego podwykonawstwa wykonawca odpowiada osobiście za wypełnienie wszystkich obowiązków wynikających z zamówienia. W przypadku kiedy odwołanie się do podwykonawstwa ma miejsce na etapie składania ofert lub wniosków wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie wskazujące:

- naturę świadczeń będących przedmiotem podwykonawstwa,

- nazwę, adres lub siedzibę proponowanego podwykonawcy,

- maksymalne wynagrodzenie przysługujące podwykonawcy,

- warunki płatności przewidziane przez projekt umowy o podwykonawstwo,

- zdolności zawodowe oraz zasoby finansowe podwykonawcy.

 

Ponadto, oferent/kandydat składa oświadczenie, że podwykonawca nie znajduje się w żadnej sytuacji skutkującej zakazem ubiegania się przez niego o zamówienia publiczne. Udzielenie zamówienia oznacza akceptację podwykonawcy oraz zgodę na warunki płatności.

Jeżeli skorzystanie z podwykonawstwa ma miejsce po złożeniu oferty, wykonawca składa zamawiającemu wniosek zawierający ww. informacje.

Akceptacja podwykonawstwa oraz warunków płatności odbywa się w drodze odrębnej umowy (między zamawiającym a podwykonawcą) zawierającej ww. informacje.

Kwestia płatności - podwykonawca pierwszej kategorii (podwykonawca wykonawcy) ma prawo do bezpośrednich płatności wynagrodzenia ze strony zamawiającego pod warunkiem, że spełnione są warunki akceptacji podwykonawstwa oraz płatności, a płatność dotyczy kwoty co najmniej 600 euro. Aby wynagrodzenie było płatne bezpośrednio przez zamawiającego nie są konieczne żadne dalsze warunki (np. zaleganie przez wykonawcę głównego – przepływy następują po prostu bezpośrednio na linii zamawiający – podwykonawca „I kategorii”).

 

Procedura płatności na rzecz podwykonawców wygląda w świetle Kodeksu następująco:

  1. podwykonawca wysyła wniosek o płatność do wykonawcy oraz zamawiającego,
  2. wykonawca ma 15 dni na wyrażenie zgody lub odmowę zgody na wypłacenie wynagrodzenia podwykonawcy,
  3. zamawiający dokonuje płatności w terminie maksymalnym, przewidzianym w art. 98 CMP (zasadniczo 45 dni; 50 dni dla instytucji zdrowotnych),
  4. termin ten biegnie od otrzymania zgody wykonawcy lub bezskutecznego upływu 15-dniowego terminu przysługującego wykonawcy.

 

 

 

 

[1] przyp. red. – patrz też BzG 4/2008 D.Piasta „Zamówienia publiczne w Portugalii”

 

[2] przyp. red. – patrz też BzG 1/2009 D.Piasta „Zamówienia publiczne w Hiszpanii”

 

[3] przyp. red. – patrz też BzG 4/2009 D.Piasta „Zamówienia publiczne we Francji”