Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Art. 147 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp)
daje zamawiającym prawo do żądania od wykonawców wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepisy w żaden sposób
nie uzależniają możliwości wykorzystania tego prawa od wartości czy
przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że to zamówienia
publiczne na roboty budowlane są tymi, w których zamawiający
najczęściej sięgają po ten instrument. Wysokość zabezpieczenia ma
mieścić się w przedziale od 2% do 10% ceny ofertowej lub maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania (gdy oferta nie zawiera łącznej
ceny zamówienia, a rozliczenie zamówienia opiera się o ceny
jednostkowe). Ustawa precyzuje też formy zabezpieczenia, z których
korzystać mogą wykonawcy – najczęściej stosowane z tego katalogu są
gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, rzadziej (głównie w przypadku
niskich kwot i krótkich terminów) – pieniądz. Zwrot zabezpieczenia
następuje w terminie 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie
wykonane, a w przypadku zatrzymania części na zabezpieczenie
roszczeń z tytułu rękojmi za wady (maksymalnie 30% kwoty
zabezpieczenia) – 15 dni od dnia zakończenia okresu rękojmi za wady.
Celem zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest udostępnienie
zamawiającemu środków pozwalających na łatwe dochodzenie swoich
roszczeń od wykonawcy. W przypadku jakiegoś roszczenia, co do
zasady, zamawiający ma mieć prawo do automatycznego sięgnięcia po
zabezpieczenie, a na wykonawcy spoczywa wówczas problem
kwestionowania postępowania zamawiającego na drodze sądowej[1].
Niekiedy zdarza się niezrozumienie zamawiających co do natury
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Niejednokrotnie
spotykałem się z sytuacjami, w których zamawiający twierdził iż w
przypadku nienależytego wykonania umowy „zabierze” wykonawcy
zabezpieczenie. Można też spotkać zapisy umowne stanowiące na
przykład o tym iż w przypadku zwłoki w wykonaniu umowy zamawiającemu
należą się kary umowne, a ponadto przepadkowi na rzecz zamawiającego
ulega zabezpieczenie. Takie postępowanie jest nieprawidłowe. Zgodnie
z art. 147 ust. 2 ustawy Pzp zabezpieczenie „służy pokryciu
roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”.
Najpierw musi zatem powstać roszczenie, które właśnie z
zabezpieczenia będzie realizowane. Ponieważ zaś zabezpieczenie ma
charakter pieniężny, również i roszczenie zamawiającego wobec
wykonawcy powinno mieć taką naturę. Nie jest zatem tak, że
zamawiający może zatrzymać zabezpieczenie i oprócz tego dochodzić
kar umownych, ale – z zabezpieczenia można ściągnąć jedynie kwoty
należne zamawiającemu na podstawie umowy: kary umowne, odszkodowania
czy koszty wykonania zastępczego[2].
Należy zwrócić uwagę, iż w przypadku zabezpieczenia wnoszonego w
postaci gwarancji umownej, żądanie wypłaty z gwarancji co do zasady
powinno być poprzedzone wezwaniem wykonawcy do dobrowolnej zapłaty
roszczenia (co zresztą w takim przypadku wykonawcy często czynią –
potencjalna wypłata jakiejkolwiek kwoty z gwarancji oznacza
zwiększenie w oczach gwaranta ryzyka związanego z transakcjami
gwarancyjnymi, a także kredytowymi czy ubezpieczeniowymi z takim
podmiotem). Roszczenie może być też w pierwszym rzędzie potrącane z
innych należności wykonawcy u zamawiającego.
W przypadku zabezpieczenia w postaci pieniądza sytuacja jest
absolutnie klarowna – zamawiający dysponuje środkami przelanymi
przez wykonawcę, posiada je na swoim rachunku bankowym i ma je w
swojej absolutnej dyspozycji. W przypadku zabezpieczenia wnoszonego
w postaci gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych dochodzi
pośrednik – gwarant, którym jest bank lub ubezpieczyciel
wystawiający gwarancję. Gwarancje w obrocie gospodarczym mogą mieć
różny charakter. W przypadku zamówień publicznych i gwarancji
wystawianych z tytułu wadium lub zabezpieczenia należytego wykonania
umowy należy wskazać, iż gwarancje takie – aby spełniały swój cel,
wskazany powyżej – muszą mieć charakter nieodwołalny i bezwarunkowy.
Ponieważ wykonawca powinien wnieść zabezpieczenie na cały okres
realizacji zamówienia, wszelkie okoliczności, które mogłyby
spowodować odwołanie/unieważnienie gwarancji są niedopuszczalne –
zamawiający zostałby bowiem bez zabezpieczenia w ręku. Z kolei
bezwarunkowy charakter wynika z kaucyjnego charakteru zabezpieczenia
– jakikolwiek warunek powodowałby, że to jednak zamawiający musiałby
udowadniać, iż wypłata z zabezpieczenia jest mu należna.
Oczywiście, wszelkie te kwestie zamawiający – aby uniknąć wszelkich
niedomówień – powinien określić w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: zarówno oczekiwaną wysokość zabezpieczenia, dopuszczalne
formy (bo przecież oprócz form zawsze dostępnych dla wykonawcy, są
formy uzależnione od zgody zamawiającego – por. art. 148 ust. 2 i
art. 150 ust. 3 ustawy Pzp), zasady wnoszenia i zwrotu, jak i wymogi
dotyczące treści zabezpieczenia wnoszonego w postaci innej niż
pieniądz (nieodwołalność, bezwarunkowość, termin obowiązywania
etc.). Niekiedy jednak zdarza się, że nawet zawarte w gwarancji
zobowiązanie banku czy ubezpieczyciela do bezwarunkowej zapłaty
gwarantowanej kwoty na pierwsze żądanie beneficjenta nie wystarcza.
Choć wydawałoby się, że bezwarunkowy charakter gwarancji oraz jej
abstrakcyjność (czyli oderwanie zobowiązania gwarancyjnego od
zobowiązania umownego pomiędzy wykonawcą i zamawiającym) nie powinny
na to pozwalać, wykonawcy niejednokrotnie zwracają się do gwarantów
o wstrzymanie wypłaty środków zamawiającemu i czasami gwaranci
wnioski te uwzględniają. Należy jednak podkreślić, że takie
działanie gwaranta mogłoby być ewentualnie uzasadnione wyłącznie w
przypadku ewidentnego nadużycia gwarancji[3].
Zwykle jednak przypadki odmowy wypłaty kwoty gwarancji następują z przyczyn związanych z wadami formalnymi żądania wypłaty[4] – dlatego niezmiernie istotne jest, by zamawiający dokładnie wypełnił wszelkie warunki zapisane w zabezpieczeniu, w szczególności złożył odpowiednie oświadczenie oraz przekazał żądanie w formie wymaganej w gwarancji. Te wymogi formalne często obejmują:
- obowiązek złożenia oświadczenia o tym, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest należne, tj. wykonawca nie zaspokoił dobrowolnie roszczeń zamawiającego,
- obowiązek wykazania, iż żądanie zapłaty zostało podpisane przez osoby uprawnione (np. przez notariusza lub przez bank prowadzący rachunki bankowe zamawiającego),
- obowiązek przekazania żądania w określonej formie tj. pisemnie lub za pośrednictwem banku obsługującego zamawiającego komunikatem SWIFT.
Trzeba zaznaczyć, że wymogi powyższe nie oznaczają iż gwarancja
traci walor bezwarunkowości – służą one jedynie zapewnieniu
odpowiedniego zabezpieczenia obu stron stosunku gwarancyjnego na
poziomie wyłącznie formalnym[5].
Należy jednak zwrócić uwagę, że w niektórych przypadkach zamawiający
mogą żądać szczególnych form spełnienia wyżej wymienionych wymogów.
Na przykład zamawiający, których obsługę prowadzi bank nieświadczący
usługi potwierdzania podpisów mogą wymagać, aby potwierdzenie
prawidłowego podpisania żądania wypłaty następowało w inny sposób,
np. poprzez notariusza. Muszą jednak pamiętać o uwzględnieniu takich
wymogów w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający występując o wypłatę kwoty gwarancji winien mieć także
na uwadze termin jej obowiązywania i termin złożenia żądania wypłaty
(zwykle tożsame). Jest to szczególnie istotne w kontekście czasu,
jaki jest niezbędny na dopełnienie formalności związanych z takim
żądaniem – sformułowanie odpowiedniego wniosku, zebranie niezbędnych
podpisów osób upoważnionych, czas na wykonanie czynności przez bank
pośredniczący… Te wszystkie czynności mogą zająć nawet kilka dni, co
wobec upływającego terminu ważności gwarancji może mieć istotne
znaczenie.
W toku obowiązywaniu umowy zamawiający musi mieć także na uwadze
zdarzające się niekiedy w gwarancjach wymogi informowania gwaranta o
zmianach dokonywanych w umowie lub wręcz – uzyskiwania jego zgody na
takie zmiany. Choć trudno takie zapisy wykluczyć (wszak zmiany umowy
mogą pociągać za sobą zwiększenie ryzyka po stronie wykonawcy, które
przekroczy poziom akceptowalny dla gwaranta), zamawiający winien
przewidzieć odpowiednie modele działania w umowie o zamówienie
publiczne. Gdy jednak zamawiający nie wyegzekwuje od wykonawcy
potwierdzenia takiego poinformowania lub uzyskania zgody gwaranta w
momencie podpisywania aneksu, ten ostatni ma podstawę do odmowy
wypłaty zabezpieczenia z przyczyn formalnych. Należy zwrócić uwagę
na fakt, iż zwykle ten błąd jest w momencie żądania zapłaty z
gwarancji już nie do naprawienia.
[1]
„Funkcją instytucji "zabezpieczenia" jest zatem umożliwienie
zamawiającemu zaspokojenia jego roszczeń wynikłych z niewłaściwego
wywiązania się wykonawcy z zobowiązania określonego treścią umowy w
sprawie zamówienia publicznego, poprzez pokrycie tych roszczeń z
kwoty zabezpieczenia bez konieczności występowania na drogę sądową.”
– opinia prawna UZP „Należności jakie mogą być pokryte środkami z
zabezpieczenia należytego wykonania umowy”,
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;690;.html.
[2]
Por. opinia prawna UZP „Należności jakie mogą być pokryte środkami z
zabezpieczenia należytego wykonania umowy”,
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;690;.html; P. Granecki,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. Beck 2012, wyd. 3; W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, 2012, wyd. 5.
[3]
Punkt 10 uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 1995 r.
(sygn. akt III CZP 166/94). Por. jednak także wyrok Sądu
Apelacyjnego w Rzeszowie z 9 listopada 2012 r. (sygn. akt I ACz
750/12), który oddalił wniosek wykonawcy o zabezpieczenie w postaci
zakazu dochodzenia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania
umowy do czasu sądowego rozstrzygnięcia sporu merytorycznego.
[4]
Np. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 8 kwietnia 2013 r., sygn.
akt I C 111/13.
[5] Por. np. wyrok KIO z 14 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 570/09 i KIO/UZP 571/09).