Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Kanada to państwo położone w Ameryce Północnej,
rozciągające się od Oceanu Atlantyckiego na wschodzie do Oceanu
Spokojnego na zachodzie i Oceanu Arktycznego na północy. Jest to
drugie państwo świata pod względem powierzchni (ustępuje tylko
Rosji) oraz 38 pod względem liczby ludności. Kanada do dziś
pozostaje monarchią konstytucyjną, z królową brytyjską Elżbietą II
jako głową państwa. Kanada jest federacją składającą się z
dziesięciu prowincji i trzech terytoriów. Prowincje są bardziej
niezależne od rządu federalnego niż terytoria. Są one odpowiedzialne
za większość programów socjalnych, takich jak służba zdrowia,
edukacja czy opieka społeczna. Każda z prowincji ma jednoizbowy
parlament oraz rząd. Walutą Kanady jest dolar kanadyjski (CAD),
tylko odrobinę słabszy od amerykańskiego dolara.
Kanada jest krajem dwujęzycznym i wielokulturowym, w którym
na poziomie federalnym obowiązują dwa języki oficjalne: angielski i
francuski (dla 60% procent mieszkańców Kanady angielski jest ich
pierwszym językiem zaś dla 23% francuski). Oba języki mają jednakowy
status w sądach federalnych, Parlamencie oraz innych instytucjach
federalnych. Jeśli chodzi z kolei o prowincje: w Quebecu językiem
urzędowym jest francuski, New Brunswick jest oficjalnie dwujęzyczny,
pozostałe zaś prowincje nie przesądzają o tym jakie języki są
traktowane jako oficjalne.
Administracja kanadyjska różnych szczebli udziela w ciągu roku
zamówień na dostawy i usługi warte ok. 100 mld CAD. Rząd federalny
Kanady jest jednym z największych nabywców dóbr i usług na rynku
kanadyjskim, dokonując każdego roku zakupów o wartości ponad 16 mld
CAD.
Co ciekawe, Kanada nie ma ustawy o zamówieniach publicznych,
która miałaby zastosowanie w całym kraju. Są owszem powszechnie
obowiązujące przepisy o zamówieniach publicznych, ale tylko na
poziomie prowincji i to tylko w 3 prowincjach: Nowa Szkocja, Ontario
oraz Quebec (franc. Loi sur les contrats des organismes
publics).
Kanadyjski system zamówień publicznych jest oparty przede wszystkim
na orzecznictwie sądowym (w Kanadzie obowiązuje, podobnie jak w
Wielkiej Brytanii system prawny tzw. common law). Jeden z
najważniejszych wyroków, który wywarł ogromny wpływ na organizację
procesu udzielania zamówień publicznych to wyrok z 1981 r. w sprawie
The Queen (Ontario) v Ron Engineering. W wyroku tym sąd
przyjął koncepcję tzw. dwóch umów w sprawie zamówień publicznych
(w skrócie - koncepcja „kontraktu A” i „kontraktu B”). O co chodzi?
Przed wydaniem tego wyroku w Kanadzie dominował pogląd, że
zaproszenie do składania ofert wystosowane przez podmiot publiczny
nie jest dla niego wiążące i stanowi tak naprawdę zaproszenie do
negocjacji dotyczących dostawy towarów lub świadczenia usług (ang.
invitation to treat) zaś do powstania wiążącej umowy
dochodziło tylko w momencie kiedy (po przeprowadzeniu negocjacji)
został wybrany zwycięski oferent. Tymczasem, w ww. wyroku sąd
przyjął, że w chwili, gdy zamawiający wystosowuje zaproszenie do
składania ofert (ang. a call for tenders), stanowi to wiążącą
ofertę ze strony zamawiającego. Oferent, który odpowiada na to
zaproszenie składając swoją ofertę przyjmuje propozycję
zamawiającego i w tym momencie dochodzi do zawarcia umowy (jest to
tzw. kontrakt A). Z umowy tej wynikają wiążące zobowiązania
zarówno w stosunku do zamawiającego jak i wykonawcy – zamawiający
musi podpisać umowę ze zwycięskim oferentem (jeśli oczywiście jego
oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego) zaś oferta wykonawcy
nie podlega już negocjacjom, nie może on się z niej wycofać, ani jej
zmienić. Innymi słowy, składając swoją ofertę wykonawca przyjmuje
wszystkie warunki oferowane przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej. „Kontrakt B” z kolei powstaje pomiędzy
zamawiającym a zwycięskim oferentem w momencie kiedy jest on wybrany
przez zamawiającego. Wszystkie kolejne wyroki sądowe nawiązywały do
wspomnianego wyżej orzeczenia. W innym orzeczeniu sąd zobowiązał
wykonawców do podzlecenia części zamówienia podwykonawcom, jeżeli
tylko są wskazani w zwycięskiej ofercie (Naylor Group Inc. V
Ellis-Don Construction Ltd).
Sfera zamówień publicznych rządu federalnego jest regulowana przepisami przede wszystkim następujących aktów prawnych:
Wytyczne dotyczące zamówień publicznych znajdują się również w: rozporządzeniach dotyczących zawieranych kontraktów (government contracts regulations), całościowych umowach dotyczących ziemi (comprehensive land claims agreements), polityce zawierania umów izby skarbowej (Treasury Board contracting policy) oraz krajowych i międzynarodowych umowach handlowych obowiązujących Kanadę.
Kanada jest stroną następujących umów międzynarodowych:
- Północnoamerykańskiej umowy o wolnym handlu (North American Free Trade Agreement (NAFTA)) – razem z USA i Meksykiem,
- Porozumienia WTO w sprawie zamówień rządowych (Government Procurement Agreement – GPA, które w Kanadzie znane jest jako AGP).
- W najbliższym czasie powinno też dojść do zawarcia ambitnej umowy o wolnym handlu z Unią Europejską (tzw. CETA).
Wykonawcom z Polski przysługuje prawo ubiegania się w Kanadzie o
zamówienia publiczne na zasadach określonych w GPA (możliwości te są
dość ograniczone, jako że GPA wiąże tylko zamawiających szczebla
federalnego, nie zaś prowincji; zakres zamówień otwartych na
konkurencję międzynarodową będzie większy po wejściu w życie nowego
GPA). GPA dotyczy zamówień o wartości wynoszącej co najmniej
217.400 CAD w przypadku dostaw i usług oraz 8,3 mln CAD w stosunku
do robót budowlanych. W Kanadzie stosowane są preferencje
krajowe polegające na wymogu uwzględnienia w ofercie „składnika
kanadyjskiego” – w praktyce, wartość kanadyjskich dóbr i usług musi
wynieść co najmniej 80% wartości oferty. Oczywiście preferencje (lub
jak kto woli – dyskryminacja firm zagranicznych) nie są stosowane w
przypadku, kiedy zamówienie jest objęte zakresem umowy
międzynarodowej.
Główną instytucją odpowiadającą za sprawy z dziedziny zamówień
publicznych rządu federalnego jest Ministerstwo Robót Publicznych i
Usług Rządowych (Public Works and Government Services Canada
- dalej: „PWGSC").
Podmioty upoważnione do udzielania zamówień publicznych w Kanadzie ze strony rządu federalnego to:
Co do zasady, instytucją udzielającą zamówień publicznych w
imieniu rządu federalnego jest PWGSC. Jednakże, wiele ministerstw i
agencji rządowych uzyskało uprawnienie do zamawiania dóbr i usług o
wartości nie wyższej niż 25.000 CAD, bez udziału PWGSC. Pomimo
otrzymanej delegacji do samodzielnego prowadzenia ww. zamówień,
ministerstwa i agencje mogą zwracać się do PWGSC o przeprowadzenie w
ich imieniu zamówienia publicznego, jeżeli uznają, że jest to celowe
dla zmniejszenia ryzyka w procesie zamawiania lub dla uzyskania
korzyści efektu skali.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia muszą najpierw ocenić czy
zamówienie kwalifikuje się do postępowania w ramach tzw. Standing
Offer albo Supply Arrangement.
Standing Offer jest to metoda wykorzystywana przez rząd
federalny Kanady aby zakupić dobra i usługi od dostawców, w
przypadku kiedy departamenty lub agencje federalne regularnie
nabywają te same rodzaje dóbr lub usług, a także w sytuacji kiedy
dany departament lub agencja wie, że będzie potrzebować określonych
produktów lub usług (żywność, artykuły biurowe, papiernicze, sprzęt
elektroniczny, paliwo), ale nie jest pewna w jakiej ilości.
Standing Offers zbliżone są do tzw. zamówień ramowych.
Standing Offer nie stanowi umowy (kontraktu), lecz jest
wezwaniem/zaproszeniem do składania ofert przez potencjalnych
dostawców. Każde wezwanie/zaproszenie jest wydawane w zależności od
potrzeb zamawiającego i dla każdego z nich zawierana jest odrębna
umowa (jest to tzw. call up). Procedura ta nie przewiduje żadnych
negocjacji z oferentami. Jej istotą jest bezwarunkowe przyjęcie
przez rząd federalny oferty przedstawionej przez potencjalnego
dostawcę.
Supply Arrangement jest metodą stosowaną przez rząd federalny
dla ustalenia listy wstępnie kwalifikujących się potencjalnych
dostawców, od których rząd chce otrzymać ofertę cenową na dobra lub
(częściej) usługi. Supply Arrangement jest więc czymś w
rodzaju kwalifikacji wstępnej dostawców (wykonawców).
Gdy zamawiający oceni, że zamówienie nie kwalifikuje się do
postępowania w ramach trybu Standing Offer lub Supply
Arrangement, możliwe są dwa tryby postępowania: postępowanie
konkurencyjne i postępowanie niekonkurencyjne.
Postępowanie konkurencyjne jest co do zasady przeprowadzane dla
zamówień o wartości większej niż 25.000 CAD dla dostaw usług i
100.000 CAD dla usług architektonicznych i robót budowlanych
(poszczególne prowincje mogą określać niższe progi np. w Nowej
Szkocji jest to 10.000 CAD). Taka a nie inna wartość podyktowana
jest wysokością progów określonych w ogólno kanadyjskiej umowie o
wolnym handlu (która znosi ograniczenia w handlu pomiędzy
poszczególnymi prowincjami i terytoriami Kanady) – Agreement on
Internal Trade - AIT.
Zamawiający zobowiązani są do umieszczenia zamówień rządu
federalnego na portalu zamówień publicznych Buyandsell (https://buyandsell.gc.ca).
Portal ten od czerwca 2013 r. zastępuje wykorzystywany przez
poprzednie 15 lat portal MERX. Zamówienia, których szacowana wartość
nie przekracza progów określonych w umowach obowiązujących w
Kanadzie (tj.: AIT GPA/AGP lub NAFTA) nie podlegają obowiązkowi
publikacji na portalu. W ramach portalu funkcjonuje także system
powiadamiania o zamiarze udzielenia przez ministerstwo lub agencję
rządu federalnego zamówienia wybranemu dostawcy - tzw. Advance
Contract Award Notification (ACAN). Informacja ACAN umieszczana
jest na minimum 15 dni kalendarzowych i zawiera informację o
zamiarze udzielenia zamówienia podmiotowi, który w ocenie rządu jest
jedynym zdolnym do jego wykonania. Po ukazaniu się powyższego
powiadomienia, dostawcy, którzy w swojej ocenie mogliby spełniać
warunki zamówienia określone w ACAN, mają możliwość wyrażenia
zainteresowania zamówieniem. Wówczas procedura wyboru dostawcy, tym
razem w trybie konkurencyjnym, zaczyna się od początku.
Ogłoszenie ACAN bardzo przypomina tzw. ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzystości ex ante z dyrektyw unijnych (Kanadyjczycy
wprowadzili swoje ogłoszenie wcześniej, więc jest to albo
niesamowity zbieg okoliczności, albo urzędnicy Komisji Europejskiej
podpatrzyli je za oceanem).
W tym trybie konieczne jest pisemne uzasadnienie przez ministerstwo lub agencję federalną wyboru tego trybu postępowania. Postępowanie niekonkurencyjne jest wykorzystywane wyłącznie w przypadku szczególnych okoliczności:
Według informacji PWGSC, około 5% notyfikacji zamieszczanych w ramach ACAN jest w sposób skuteczny podważana przez innych potencjalnych dostawców.
Wykonawcy niezadowoleni z decyzji podjętych przez zamawiającego
mają prawo do wniesienia odwołania. I tak, w przypadku zamówień
objętych zakresem umów międzynarodowych odwołanie wnosi się do
kanadyjskiego Międzynarodowego Trybunału Handlowego (the Canadian
International Trade Tribunal – CITT; adres:
www.citt-tcce.gc.ca). CITT
jest quasi-sądowym organem, który w sposób bezstronny i niezależny
podejmuje rozstrzygnięcia w sprawie sporów między zamawiającymi i
wykonawcami. Odwołanie do CITT możliwe jest w stosunku do każdej
czynności zamawiającego i może je wnieść każdy oferent lub
potencjalny oferent. Mandat CITT jest bardzo szeroki i obejmuje
czynności podejmowane na różnych etapach postępowania o zamówienie
publiczne, włącznie z oceną ofert i decyzją o udzieleniu zamówienia,
a nawet w trakcie realizacji zamówienia. Odwołanie wnosi się co do
zasady w terminie 10 dni od dnia, w którym odwołujący się
powziął wiadomość o wystąpieniu okoliczności stanowiących podstawę
do wniesienia odwołania. Szczegóły dotyczące wnoszenia odwołań oraz
przebiegu postępowania odwoławczego można znaleźć w przewodniku
wydanym przez CITT -
). Decyzja w
sprawie odwołania jest podejmowana co do zasady w ciągu 90 dni,
chyba że jest wniosek o pilne rozpatrzenie – wtedy ten termin ulega
skróceniu o połowę; możliwe jest także wydłużenie postępowania
odwoławczego, ale maksymalnie do 135 dni.
Odwołania w zakresie zamówień mniejszej wartości można z kolei
wnosić do rzecznika zamówień publicznych (Office of the
Procurement Ombudsman – OPO -
http://opo-boa.gc.ca/index-eng.html). OPO jest niezależnym
organem, którego celem jest zapewnienie przejrzystości, otwartości i
uczciwości procesu udzielania zamówień publicznych.
OPO rozpatruje skargi dotyczące udzielenia zamówień o wartościach
mniejszych niż 25.000 CAD w przypadku dostaw i usług oraz 100.000
CAD w przypadku robót budowlanych oraz dotyczącego procedur
udzielania zamówień publicznych niezależnie od ich wartości. Po
zbadaniu sprawy OPO wydaje rekomendacje zamawiającemu dotyczące
zaskarżonej decyzji (postępowania).