Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Ustawa o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych dotycząca ochrony podwykonawstwa (Dz.U. 2013 poz. 1473)

Dokładnie rok temu na łamach Buduj z Głową opisywałem „Projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (dot. podwykonawstwa)”. Po wniesieniu poprawek przez Senat RP, w dniu 8 listopada 2013 r., Sejm RP ponownie uchwalił ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych dotyczącą ochrony podwykonawstwa. W stosunku do pierwowzoru przyjęto trzy poprawki Senatu RP, które miały na celu m.in. zapewnienie zgodności brzmienia ustawy z zasadami techniki prawodawczej poprzez odpowiednie posługiwanie się spójnikami. Teraz opiszę już funkcjonującą, nową „Ustawę z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych” (tekst Ustawy w Dz.U. 2013 poz. 1473 z dnia 9 grudnia 2013 r.).

Doskonale zdajemy sobie sprawę, że proces inwestycyjny to postępowanie, w którym bardzo często mamy do czynienia z robotami o złożonym charakterze. Wiele prac wykonują podwykonawcy, a i oni zwykle mają swoich, kolejnych podwykonawców itd. Stąd pierwsza zmiana, o której czytamy w nowej Ustawie, dotyczy właśnie wprowadzenia definicji „umowy o podwykonawstwo” (Art. 2 pkt 9b). Wg definicji przedmiotem umowy o podwykonawstwo są roboty budowlane, usługi, dostawy stanowiące część zamówienia publicznego, a ich rezultat podlega odbiorowi i ocenie w zakresie należytego wykonania przez zamawiającego, przy czym jest to umowa zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym. Z kolei w Art. 36 ust. 2 dodano punkty 10-12, które pozwalają na umieszczenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji odnośnie zasad, wymagań i warunków podwykonawstwa. W związku z powyższym zamawiający jest uprawniony do zgłaszania zastrzeżeń do przedłożonego do akceptacji projektu umów podwykonawczych lub sprzeciwu do takiej umowy. Może również, poprzez odpowiedni zapis w SIWZ, zwolnić od przedkładania umów podwykonawczych, w sytuacjach gdy dana część zamówienia na roboty budowlane będzie o niskiej wartości. Zamawiający ma także możliwość określenia procentowej wartości ostatniej części wynagrodzenia z tytułu wykonania robót budowlanych w przypadku zapłaty wynagrodzenia w częściach.

Przyjęto zasadę, zgodnie z którą, wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom części zamówienia (Art. 36a ust. 1). Zastrzega się jednak pewne wyjątki, stąd przyznano zamawiającemu uprawnienia na nałożenie na wykonawcę obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi albo prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w przypadku dostaw (Art. 36a ust. 2), co ma zapewnić ochronę interesów zamawiającego dotyczących realizacji kluczowych części zamówienia. Zastrzeżenie, o którym mowa powyżej (Art. 36a ust. 2), nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, na zasadach określonych w Art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w Art. 22 ust. 1 – czyli wykonawca spełnił pozytywnie warunki udziału w postępowaniu.

Następnie zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw firm proponowanych podwykonawców (Art. 36b ust. 1).

Z kolei w Art. 36b ust.2 wprowadzono zapis, że jeżeli zmiana lub rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się na zasadach określonych w Art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Art. 22 ust. 1, wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

W Art. 68 w ust. 1 zdanie „Przepisy art. 36 ust. 4 i 5 stosuje się odpowiednio” (Oddział 5 Zamówienie z wolnej ręki) otrzymało brzmienie „Przepisy art. 36a i art. 36b stosuje się odpowiednio”.
 

Po Art. 143 dodano Art. 143a-143d, które dotyczą przypadków, gdy termin wykonania zamówienia na roboty budowlane jest dłuższy niż 12 miesięcy. W celu zapewnienia płynności finansowej wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców zamówienia na roboty budowlane przyjmuje się aby zamawiający:

- płacił wynagrodzenie w częściach, a warunkiem zapłaty za zgłoszone do odbioru roboty było przedstawienie dowodów zapłaty wymaganego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych,

- udzielał zaliczek, które również uzależnione byłyby od przedstawienia dowodów rozliczenia się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.
 

W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: - wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, - udzielenie kolejnej zaliczki (w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty (Art. 143a ust. 2)).

W przypadku wypłaty wynagrodzenia w ratach zamawiający będzie mógł wskazać w SIWZ procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za roboty budowlane, która będzie mogła stanowić zabezpieczenie dla zaspokojenia ewentualnych roszczeń podwykonawców oraz dalszych podwykonawców z tytułu wymaganego wynagrodzenia, które nie zostało uiszczone. Przy czym ostatnia wartość części zamówienia nie będzie mogła wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia wykonawcy (Art. 143a ust. 3).

Dla zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom wprowadza się obowiązek przedkładania do akceptacji lub wglądu przez zamawiającego umów o podwykonawstwo robót budowlanych (z wyjątkiem umów o podwykonawstwo i usługi, o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz tych umów na dostawy i usługi, które zostały wskazane przez zamawiającego jako niepodlegające obowiązkowi przedłożenia; wyłączeniu nie podlegają umowy o wartości wyższej niż 50.000 zł). Wprowadza się także termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidzianych w umowie o podwykonawstwo nie dłuższy niż 30 dni.

W przypadku gdy termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż 30 dni, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany umowy pod rygorem nałożenia na wykonawcę kary umownej.

Przewiduje się również sytuację, gdy wymagalne wynagrodzenie podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, nie zostanie uiszczone. W takim przypadku wprowadza się możliwość bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców, w przypadkach umów o podwykonawstwo zaakceptowanych przez zamawiającego. W przypadku powtarzającej się konieczności dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub podpodwykonawcy, albo wypłaty na sumę większą niż 5% wartości umowy o zamówienie – zamawiający ma podstawę do odstąpienia od umowy o zamówienie.

Kwoty bezpośrednio wypłacane podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom są potrącane z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Przy wypłacie bezpośredniej nie przewiduje się wypłaty należnych odsetek.

Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający jest zobowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie uwag dotyczących zasadności takiej zapłaty. W przypadku zgłoszenia uwag podważających zasadność bezpośredniej zapłaty, zamawiający będzie składał do depozytu sądowego kwotę potrzebną do pokrycia wynagrodzenia wykonawcy lub podwykonawcy.

W Art. 143d z kolei wprowadzono zapis dotyczący postanowień, jakie powinna zawierać umowa o zamówienie publiczne na roboty budowlane. Powinny znaleźć się w niej w szczególności zapisy o obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz kopii zawartej umowy o podwykonawstwo i jej zmian. Następnie wskazanie terminu na wniesienie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. W umowie powinny również znaleźć się postanowienia w zakresie zasad dotyczących zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. W szczególności powinna ona zawierać informację o zasadach zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom (lub dalszym podwykonawcom), terminach zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy (lub dalszemu podwykonawcy), a także sankcjach - wysokościach kar umownych z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom (lub dalszym podwykonawcom), nieprzedłożenia do akceptacji projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, a także nieprzedłożenia kopii umów o podwykonawstwo i braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Wprowadzono również zmianę w obowiązującym zapisie odnośnie zaliczkowania umów na roboty budowlane. A mianowicie przekształca się uprawnienia zamawiającego do udzielania zaliczek w obowiązek w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych.

Dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego już wszczętych, a nie zakończonych lub zakończonych podpisaniem umowy, stosuje się przepisy dotychczasowe w przypadku gdy zostały one wszczęte przed wejściem w życie nowej ustawy. Nowelizacja ustawy weszła w życie po upływie 14 dni od dnia jej ogłoszenia.

Jak widzimy, uchwalone przez Sejm rozwiązania powinny przyczynić się przede wszystkim do wzmocnienia praw podwykonawców, zwłaszcza do zapewnienia pełnego i terminowego wynagrodzenia za wykonane prace. Przyjęte rozwiązania powinny również zapewnić wybór wykonawców o odpowiednim potencjale, i tym samym zwiększyć bezpieczeństwo prawidłowej realizacji zamówienia. Ustawa ma również przyczynić się do zapewnienia odpowiedniej jakości realizacji zamówienia (podwykonawcy dający gwarancję prawidłowego wykonania podzlecanych robót), a także powinna ograniczyć ryzyko pojawiania się sporów na etapie realizacji zamówienia publicznego.

Ustawa jest – czas na praktykę… Oby znów nie okazało się, że obrotny Polak potrafi – znaleźć furtkę w prawie. Miejmy nadzieję, że nie zakwitnie czarny rynek podwykonawców, a ci zamiast skorzystać na nowej regulacji prawnej, będą ją przeklinać. Czarnowidztwo? Oby… Sporo już jednak widziałem prób uporządkowania bałaganu, wykorzenienia cwaniactwa, bronienia słabszych. Bardzo chciałbym się w tym przypadku mylić, bo jak przypomnimy sobie bałagan z płatnościami przy okazji inwestycji związanych z Euro 2012, to każdy z nas wie, że regulacje prawne związane z zamówieniami publicznymi były potrzebą naglącą.