Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Ocena negatywnego doświadczenia wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne

Art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych [1] (dalej: Pzp), który obowiązuje od 20 lutego 2013 r. budził kontrowersje już w trakcie wyjątkowo krótkiego procesu legislacyjnego, jakiemu podlegał. Chociaż nowelizacja przepisów, która zawierała jego wprowadzenie, przygotowywana była miesiącami i podlegała konsultacjom międzyresortowym oraz społecznym, ten przepis został zaproponowany w ostatniej chwili. Co więcej, na pozór jest on niewinny. Stanowi o sprawach, które – jak by się zdawało – od zawsze były sednem warunków udziału w postępowaniu (ich celem ma być „zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia”, zamawiający może oceniać tę zdolność „w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”).

 

Tymczasem w opinii inicjatorów wprowadzenia tego przepisu chodziło o rewolucję w zamówieniach – i taki też oddźwięk znalazło to w środowisku zamówieniowym.

Senator Andrzej Owczarek wskazywał: „Nie może być takiej sytuacji, proszę państwa, żeby zamawiający nie mógł odrzucić oferty, do której nie ma zaufania, w sytuacji, gdy firma się wcześniej sprzeniewierzyła, nie sprawdziła się jako dobry wykonawca. (…) Do tej pory, Szanowni Państwo, istniał taki system jednostronnego podchodzenia do udziału firm w przetargu. Oceniane były tylko pozytywne referencje, co moim zdaniem w oczywisty sposób fałszowało rzeczywistość. Wprowadzenie tej poprawki stwarza taką możliwość, że zamawiający będzie sobie życzył, żeby firma, która uczestniczy w przetargu, przedstawiła informacje na temat wszystkich swoich udziałów w przetargach i na temat tego, jak one się zakończyły.”

Również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych Jacek Sadowy uzasadniał: „Nie powinna mieć miejsca sytuacja, że do zamówień publicznych dopuszczamy wykonawców, którzy z tych zamówień publicznych się nie wywiązują. Godzi to w interes publiczny wyrażający się w zapewnieniu sprawnej realizacji zamówień publicznych, albowiem są to zamówienia realizowane dla nas wszystkich, dla całego społeczeństwa.” [2]

 

Zarówno idea wskazana w przepisie, jak i problem zastosowania jej w praktyce od samego początku wzbudziły krytykę fachowców. Zwracano uwagę np. na brak realnych narzędzi egzekwowania od wykonawców informacji o nienależycie wykonanych umowach czy wyrażano wątpliwości wobec zgodności z dyrektywami unijnymi; wskazywano nową regulację jako źródło sporów [3].

Pozwoliłem sobie na ocenę orzecznictwa KIO w tym zakresie, analizując dostępne w momencie pisania niniejszego tekstu wyroki wydane do połowy lipca 2013 r., a więc z 5 miesięcy obowiązywania przepisu. Okazało się, że orzeczeń bezpośrednio odnoszących się do „negatywnego” doświadczenia wykonawcy było stosunkowo mało. Można jedynie przypuszczać, że niewielka liczba orzeczeń wynika z obaw przed praktycznym zastosowaniem przepisu – przez co zapisy uwzględniające ocenę robót, dostaw czy usług niewykonanych lub nienależycie wykonanych w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia są stosunkowo rzadkie.

 

 

W wyroku z 7 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 889/13) Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała spór o konsekwencje nieujawnienia w wykazie złożonym wraz z ofertą robót budowlanych wykonanych nienależycie. Zamawiający otrzymał informacje od inwestorów robót niewykazanych w wykazie, w których wskazano zastrzeżenia wobec prac wykonawcy. W efekcie został on wykluczony z postępowania. W opisie warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie wskazał jednak, jaki wpływ na ocenę wykonawcy będą miały ewentualne roboty wykonane nienależycie. Izba stwierdziła, że nie wystarczy samo wymaganie, aby w wykazie robót wykonawca uwzględnił roboty niewykonane i nienależycie wykonane. Musi także pojawić się jeszcze element warunku udziału w postępowaniu, który w oparciu o takie informacje mógłby być weryfikowany. Skoro warunek nie odnosił się do tej kwestii, również i wymaganie takich informacji było bezprzedmiotowe. Kwalifikacja wykonawcy winna następować zatem jedynie w odniesieniu o warunek pozytywny, tj. wyrażony wprost przez zamawiającego wymóg legitymowania się należytym wykonaniem określonej liczby robót o określonym charakterze.

 

KIO stanęła zatem na stanowisku, iż jeśli zamawiający chce oceniać negatywne doświadczenie wykonawcy, musi wyraźnie wskazać to w opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. I w nawiązaniu do takiego warunku winien także sprecyzować złożenia jakich konkretnie informacji oczekuje (adekwatnych do przyjętych kryteriów weryfikacji).

 

W przedmiotowej sprawie odwołujący się wykonawca wykazywał także, iż informacja otrzymana przez zamawiającego od inwestorów jest jednostronna, a w obu przypadkach powodem niewykonania zamówień były błędy inwestorów. Jednak Izba rozstrzygnięciem sporu o należyte lub nienależyte wykonanie kwestionowanych robót już się nie zajęła, ponieważ w tej sytuacji było to już bezprzedmiotowe.

 

 

W wyroku z 27 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 1112/13, KIO 1113/13 i KIO 1114/13) Izba zmierzyła się z problemem powstałym niejako przy okazji wprowadzenia nowego art. 22 ust. 5 Pzp. Mianowicie zamawiający zażądał wykazu wszystkich „najważniejszych” robót budowlanych zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert. Wykonawcy złożyli wykazy obejmujące jedynie taką ilość robót, która pozwoliła spełniać opisany warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (2 roboty odpowiadające rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia). W tej sytuacji zamawiający wezwał ich do uzupełnienia wykazów o wszystkie pozostałe roboty, a wobec braku takiego uzupełnienia, wykluczył ich z postępowania oraz zatrzymał wniesione wadia.

 

W tym stanie rzeczy Izba wskazała, że zamawiający ma prawo weryfikować dokumenty przedkładane przez wykonawców jedynie pod kątem spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku zamawiający badał doświadczenie wyłącznie w oparciu o wykazanie się odpowiednią ilością należycie wykonanych prac, natomiast nie postawił żadnych warunków, które mogłyby być weryfikowane w oparciu o wykaz wszystkich robót. Nieuprawnione było zatem nie tylko wykluczenie wykonawców i zatrzymanie ich wadiów, ale nawet samo wezwanie do uzupełnienia – albowiem przedłożone przez wykonawców wraz z ofertami dokumenty potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

 

 

W wyroku z 11 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1255/13) Izba rozstrzygała odwołanie wniesione w przetargu, w którym zamawiający określił warunek doświadczenia w odniesieniu także do robót wykonanych nienależycie. Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawcy złożyli wykaz robót wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert, w tym robót niewykonanych i wykonanych nienależycie. Zamawiający określił przy tym, że „dopuszcza ilość takich robót do 5% łącznej wartości robót wymienionych w wykazie”. Oznaczało to, iż wykluczy z postępowania wykonawcę, w przypadku którego wartość wykazanych niewykonanych lub nienależycie wykonanych robót będzie przekraczać 5% łącznej wartości robót z wykazu. Spór między wykonawcą a zamawiającym dotyczył określenia, czy jedna z robót zawartych w tym wykazie była wykonana należycie czy nienależycie.

 

Dla zamawiającego fakt wykonania po terminie i naliczenia kar w pierwszym etapie realizacji kwestionowanego zamówienia stanowił o nienależytym wykonaniu całego zamówienia, a ponieważ wartość całego zamówienia przekraczała wyznaczony próg 5%, wykonawca podlegał wykluczeniu. Tymczasem wykonawca przedłożył wraz z ofertą potwierdzenie należytego wykonania drugiego etapu tego zamówienia. KIO uznała, iż wobec stwierdzenia nienależytego wykonania tylko pierwszego etapu inwestycji, nie można do opisanego w warunkach wskaźnika wliczać wartości całego przedsięwzięcia. Co za tym idzie, wskaźnik 5% nie został przekroczony. Z tego też powodu (byłoby to bezprzedmiotowe) Izba nie rozstrzygała, czy istotnie można uznać etap pierwszy za wykonany nienależycie, zwróciła jednak uwagę, iż dowód zamawiającego jest zbyt ogólny („brak tam wystarczających i precyzyjnych informacji o okolicznościach pozwalających na uznanie, iż roboty wykonane na rzecz gminy Iwaniska zostały wykonane nienależycie”).

 

 

Przedstawione wyżej pokrótce trzy wyroki wskazują na dwie istotne kwestie, o których należy pamiętać przy stosowaniu art. 22 ust. 5 ustawy:

- aby zamawiający mógł brać „negatywne” doświadczenie pod uwagę przy ocenie wykonawców, musi określić to jednoznacznie w opisie warunków udziału w postępowaniu (podobnie jak doświadczenie „pozytywne”), nie wystarczy samo żądanie dokumentów w tym zakresie;

- ocena, czy doszło do nienależytego wykonania zamówienia jest bardzo problematyczna, i zamawiający musi dysponować niepodważalnymi dowodami nienależytego wykonania.

 

Jak widać, w badanym okresie Izba nie miała okazji orzekać w innych wskazywanych kwestiach, które mogą rodzić problemy: nie oceniała brzmienia samych warunków (w szczególności w kontekście zasady proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia, wynikającej z art. 22 ust. 4 Pzp). Nie oceniała także, jakie uchybienie wykonawcy może stanowić o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia. Jednak już opisane powyżej orzeczenia wskazują, że przewidywane przez fachowców problemy istotnie pojawiają się w orzecznictwie i można przypuszczać, że dość skutecznie będą hamować w praktyce stosowanie nowej zasady.

 

 

 

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
Art. 22.

  1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
  2. 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

    2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

    3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

    4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

  3. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełno-sprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
  4. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji.
  5. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
  6. Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

 

[2] Sprawozdanie Stenograficzne z 18. posiedzenia Senatu Rzeczypospolitej Polskiej w dniach 3 i 4 października 2012 r., s. 46–62, http://www.senat.gov.pl/prace/senat/posiedzenia/przebieg,27,1,wersja-pdf.html

 

[3] np.: I. Skubiszak-Kalinowska, Nowelizacja okiem praktyka, „Przetargi Publiczne”, nr 2/2013, s.10; J. Dolecki, Konsekwencje niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 10/2013, s.38-49.