Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

PODWYKONAWSTWO wg nowelizacji ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. (cz. II)

Wprowadzenie - dodatkowe postanowienia SIWZ

 

Zgodnie z informacją zamieszczoną w poprzednim numerze BzG, w wyniku nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczącej podwykonawstwa) zamawiający uzyskał nowe uprawnienia w zakresie określania wymagań dotyczących możliwości zawierania umów o podwykonawstwo i postanowień zawartych w tych umowach.

 

W art. 36 ust. 2 ustawy zostały dodane nowe punkty (10–12), zgodnie z którymi SIWZ powinna zawierać dodatkowo:

  • informację o obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, jeśli zamawiający wprowadza taki wymóg na podstawie uprawnienia określonego w art. 36a ust. 2,
  • w przypadku zamówień na roboty budowlane:
    • wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu,
    • informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które z uwagi na wartość lub przedmiot nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu,
  • procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, jeżeli zamawiający określa taką wartość.

 

Wyjaśnienia dotyczące treści nowego punktu SIWZ, w którym można zamieścić informacje o umowach o podwykonawstwo na dostawy i usługi niepodlegających obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, zostały przedstawione w poprzedniej części artykułu.

 

Pozostają do wyjaśnienia nowe zapisy SIWZ dotyczące:

  • zakresu podwykonawstwa,
  • określenia wymagań odnośnie umów o podwykonawstwo.

 

Zakres podwykonawstwa

 

Powyższe uzupełnienie zawartości SIWZ jest związane z nowymi przepisami ustawy (art. 36a i 36b) ustalającymi niżej wymienione zasady i reguły dotyczące zakresu podwykonawstwa:

  • wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy,
  • zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy,
  • zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1.

 

Dotychczas zamawiający mógł zastrzec w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie mogła być powierzona podwykonawcom, ale wyłącznie w przypadkach uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że z tej możliwości zamawiający korzystali sporadycznie ze względu na konieczność uzasadnienia dotyczącego specyfiki przedmiotu zamówienia.

 

Obecnie takie zastrzeżenie dotyczące obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę składającego ofertę dotyczyć może kluczowych części zamówienia, bez uzasadniania szczególnymi, specyficznymi cechami przedmiotu zamówienia. W konsekwencji wystarczającym jest w przypadku zamówień wymienionych w ustawie wskazanie tych części, które zamawiający uzna za kluczowe. Co prawda określenie „kluczowa część” nie zostało w ustawie zdefiniowane, ale jego interpretacja, szczególnie w przypadku zamówień na roboty budowlane, nie powinna powodować tak dużych wątpliwości jak poprzednia regulacja mówiąca o specyfice przedmiotu zamówienia. W trakcie prac legislacyjnych w Komisji Sejmowej uznano bowiem, że określenie to nie powinno budzić zastrzeżeń i wystarczającym jest jego interpretacja na podstawie wykładni językowej.

 

Wartym podkreślenia jest, że w przypadku zamówień, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, podstawą ustalenia kluczowych części zamówienia jest dokumentacja projektowa i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych. Dysponując projektem budowlanym i wykonawczym można uznać w większości zamówień za oczywiste określenie zakresu robót, które mają kluczowy charakter.

 

Wprowadzenie w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane rozwiązania umożliwiającego zamawiającemu nałożenia obowiązku wykonania osobiście przez wykonawcę, który składa ofertę, kluczowych części zamówienia należy ocenić pozytywnie. Po to bowiem są w ustawie określone wymagania, jakie musi spełniać wykonawca ubiegający się o zamówienie oraz stosowane przez zamawiających procedury oceny wiarygodności wykonawców, aby zamówienie, przynajmniej w jego kluczowych częściach, było wykonywane przez sprawdzonego wykonawcę a nie przypadkowego podwykonawcę.

 

Od tej zasady jest jeden wyjątek, wynikający z art. 36a ust. 3, zgodnie z którym zastrzeżenie dotyczące osobistego wykonania kluczowych części zamówienia jest nieskuteczne w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1.

 

Powyższy przepis wydaje się oczywisty, co wynika z wprowadzonej wcześniej do ustawy zasady (szeroko dyskutowanej i krytykowanej), że wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, może polegać na zasobach i potencjale innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

 

Wątpliwości jakie mogą się pojawić dotyczą nie wprowadzonej omawianą ustawą ogólnej zasady, ale szczegółowych kwestii wynikających z bardzo szerokiej formuły dotyczącej potencjału podmiotów trzecich, z których może korzystać wykonawca i związanego z tym zakresem podwykonawstwa.
Konieczne jest bowiem rozstrzygnięcie czy i jakie są związki między zakresem w jakim wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego a możliwym podwykonawstwem.

 

Zgodnie z art. 26 ust. 2b, w zależności od stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, wykonawca przykładowo może powołać się nie tylko na wiedzę i doświadczenie innego wykonawcy, korzystając z jego referencji dotyczących wykonania określonych robót, ale również potwierdzić swoją zdolność finansową, potencjał techniczny oraz osobowy korzystając z zasobów podmiotów trzecich.

Przy tak szerokich możliwościach polegania przez wykonawcę na zasobach innych podmiotów oczywistym jest, że udostępnienie zasobów przez inne podmioty nie może oznaczać obowiązku udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, z wyjątkiem sytuacji gdy wykonawca korzysta z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu.

Urząd Zamówień Publicznych prezentuje bowiem stanowisko, że:

  • „powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje jest dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca)”
  • „dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia”.

 

Należy jednak zwrócić uwagę, że nawet w tym przypadku stosowanie art. 36a ust. 3 nie jest takie oczywiste. Zakres, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, często bowiem różni się od określonego przez wykonawcę zakresu i okresu udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia (§ 1 ust. 6 pkt 2a rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane[1]).

Przykładowo:

  • wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia przedłożył wykaz wykonanych robót budowlanych (budowa obiektu o określonej wielkości) wymaganych przez zamawiającego, w którym zawarł również wykonane roboty (budowa obiektu) przez inny podmiot wraz z referencjami dla tego podmiotu,
  • wykonawca zgodnie z żądaniem zamawiającego załączył do oferty dokumenty potwierdzające udział ww. podmiotu przy wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca, ale tylko w zakresie robót ziemnych i zagospodarowania terenu,
  • w załączniku do oferty, zgodnie z żądaniem zamawiającego, wykonawca wskazał jako roboty, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy roboty polegające na budowie obiektu, a także roboty instalacyjne,
  • zamawiający w SIWZ zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, za które uznał roboty polegające na budowie obiektu (klasa 45.21 wg Wykazu robót budowlanych).

W opisanej sytuacji konieczne jest ustalenie czy zastrzeżenie zamawiającego dotyczące osobistego wykonania przez wykonawcę określonych jak wyżej kluczowych części zamówienia można uznać za skuteczne. Od tego bowiem zależy ocena złożonej oferty.

 

Opierając się na wykładni językowej analizowanego przepisu ustawy Pzp (art. 36a ust. 3) należałoby przyjąć, w związku z zakresem powołania się wykonawcy na zasoby innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, że zastrzeżenie zamawiającego nie jest skuteczne. Tym samym treść oferty wykonawcy nie byłaby niezgodna ze specyfikacją.

 

Taka wykładnia mogłaby prowadzić jednak do nieprawidłowości i nadużyć, dlatego można spodziewać się całkowicie odmiennych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, opierających się na zapisie w nowej Dyrektywie, z którego wynika, że

„wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostanie zrealizują roboty budowlane, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne”.

 

Ponadto należy pamiętać, że w kwestii zasad korzystania z potencjału podmiotów trzecich KIO często prezentuje pogląd różniący się od stanowiska UZP, co potwierdza np. wyrok KIO 663/14 z dnia 17 kwietnia br, w którym stwierdzono, że

„Odwołujący może realnie korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, bez konieczności zlecania temu podmiotowi realizacji podwykonawstwa”.

 

W związku z wyżej opisanymi problemami, warto również zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt wynikający z nowych przepisów.

Przed nowelizacją ustawy zamawiający był zobligowany żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierzał powierzyć podwykonawcy.

Obecnie natomiast jest to uprawnienie a nie obowiązek zamawiającego, przy czym dodatkowo uprawnienie to uzupełniono o możliwość żądania podania przez wykonawcę nazw podwykonawców, ale tylko tych, na których zasoby wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Tak więc dzisiaj zamawiający sam powinien podjąć decyzję:

  • czy żądać, poprzez odpowiednie zapisy w SIWZ, podania przez wykonawców składających oferty informacji o podwykonawstwie: jakie części zamówienia zamierzają zlecić podwykonawcom i ewentualnie podania nazw tych podwykonawców,
  • czy wprowadzić ograniczenie odnośnie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę składającego ofertę.

Analizując powyższe zagadnienie pomocnym mogą być niżej przytoczone zapisy zawarte w uzasadnieniu do projektu przedmiotowej ustawy:

(…) Mając na uwadze zmienność okoliczności gospodarczych, w których wykonawca będzie realizował zamówienie publiczne, zwłaszcza w przypadku długoletnich kontraktów na roboty budowlane, proponuje się, aby w trakcie wykonania zamówienia wykonawca mógł dokonać modyfikacji złożonych w postępowaniu deklaracji odnośnie do podwykonawstwa poprzez: (1) wskazanie innych podwykonawców, (2) rezygnację z podwykonawców, (3) wskazanie innego zakresu podwykonawstwa albo (4) wykonanie zamówienia przy pomocy podwykonawców, pomimo niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach podwykonawstwa (art. 36b ust. 2). Zmiana zakresu podwykonawstwa nie będzie mogła dotyczyć części zamówienia zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę. (…)

Ponadto należy również pamiętać, że:
  • zgodnie z art. 36b ust. 2 wykonawca może dokonać zmiany lub zrezygnować z podwykonawcy, na którego zasoby się powoływał w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jeśli tylko wykaże zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia te warunki w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia,
  • zgodnie z interpretacjami UZP w przypadku, gdy oferta wykonawcy nie zawierała wskazania części, którą zamierza powierzyć podwykonawcy jest możliwa zmiana zakresu podwykonywanych robót, gdyż może być uznana za nieistotną zmianę umowy w sprawie zamówienia, o ile wykonawca samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu i w odniesieniu do tej części nie została wyłączona dopuszczalność podwykonawstwa.

 

Podsumowanie, wnioski

 

Z analizy wprowadzonych ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. przepisów dotyczących podwykonawstwa wynika, że sama ustawa nie wprowadza obligatoryjnych nakazów i zakazów kształtujących dopuszczalny w zamówieniach publicznych na roboty budowlane zakres podwykonawstwa.

Podobnie jak przed nowelizacją, zostały jedynie określone zasady postępowania i niżej wymienione uprawnienia dla zamawiającego i wykonawcy dotyczące ustalania możliwości i zakresu stosowania podwykonawstwa.

 

Uprawnienia wykonawcy:

  1. wykonawca, z mocy ustawy ma prawo powierzyć wykonanie całości lub części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, o ile zamawiający nie wprowadzi poprzez zapis w SIWZ ograniczenia odnośnie obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę składającego ofertę,
  2. nawet gdy zamawiający, zgodnie z uprawnieniami wynikającymi z ustawy, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, wykonawca może wykonanie tych części powierzyć podwykonawcom pod warunkiem, że w ofercie odpowiednio powoła się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
  3. wykonawca jest zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy tylko wówczas, gdy zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sformułuje takie żądanie,
  4. brak zadeklarowania realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców na etapie składania ofert nie wyklucza zawarcia umów o podwykonawstwo na etapie realizacji umowy.

 

Uprawnienia zamawiającego:

  1. zamawiający ma prawo ograniczyć zakres podwykonawstwa poprzez zamieszczenie w SIWZ informacji o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, z zastrzeżeniem dotyczącym skuteczności takiego ograniczenia,
  2. zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy,
  3. zamawiający może żądać podania przez wykonawcę nazw podwykonawców, ale tylko tych na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
  4. zamawiający w trakcie realizacji zamówienia może, na wniosek wykonawcy, wyrazić zgodę na zmianę postanowień umowy dotyczących możliwości i zakresu powierzania podwykonawcom wykonania części lub całości robót stanowiących przedmiot umowy.

 

Z powyższego zestawienia wynika, że dla przeprowadzenia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dla realizacji zamówienia szczególne znaczenie można przypisać jedynie regulacji umożliwiającej zamawiającemu ograniczenie zakresu podwykonawstwa. Sposób, skala i skuteczność stosowania tego przepisu w dużej mierze będzie jednak zależeć od interpretacji i orzecznictwa dotyczącego relacji powoływania się wykonawcy na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a udziałem tych podmiotów jako podwykonawców w realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia będą również ustalenia i rozstrzygnięcia związane z opisanym w poprzedniej części artykułu problemem znaczenia pojęcia podwykonawstwa. Zamawiający może bowiem ograniczyć uprawnienia wykonawcy do powierzania wykonania określonych (kluczowych) części zamówienia tylko podwykonawcom w rozumieniu ustawy i nie ma takich uprawnień odnośnie zawierania umów o innym charakterze.

 

 

 

[1] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2013, poz.231).