Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Zamówienia publiczne - wykluczenie i wadium

Problem

(...)
Wraz z mężem prowadzimy firmę remontowo-budowlaną i czasami startujemy w przetargach. Ostatnio jednak nie mamy szczęścia. Rzecz nie w tym, że nasze oferty nie są konkurencyjne, lecz że jesteśmy wykluczani z przetargów. Ponieważ mam wątpliwości, czy słusznie, pozwalam sobie zadać dwa pytania.

 

  1. W trzy dni po złożeniu ofert zarząd gminy przysłał pismo wzywające do złożenia oświadczenia, czy jesteśmy podmiotem zależnym (dominującym) w stosunku do innych oferentów lub członków komisji przetargowej. Były podane nazwiska członków komisji i nazwy oferentów. Natychmiast, po wypełnieniu i podpisaniu przesłanego druku oświadczenia, wysłaliśmy go telefaksem oraz listem za potwierdzeniem odbioru. Po tygodniu zarząd przysłał drugie pismo o identycznej treści, jak poprzednie, żądając ponownie złożenia oświadczenia (w międzyczasie nadeszła "zwrotka" potwierdzająca odbiór naszego oświadczenia). Uznaliśmy, że pismo zarządu zostało wysłane pomyłkowo i nie podjęliśmy żadnych działań. Wraz z informacją o wyborze oferty zawiadomiono nas, że zostaliśmy wykluczeni, gdyż nie złożyliśmy oświadczenia "o zależności lub dominacji". Po zapytaniu w czym rzecz, wyjaśniono nam, że zmienił się jeden członek komisji przetargowej i dlatego ponownie zarząd wezwał oferentów do złożenia oświadczenia. Istotnie, ten szczegół w piśmie zarządu przeoczyliśmy. W tym stanie rzeczy nawet nie składaliśmy protestu.
    Zainteresowałam się jednak problemem i zauważyłam, że w art. 22 ust. 5 w ustawie jest zapis "zamawiający wzywa". Sugeruje to, że wzywa jeden raz, nie zaś przy każdej zmianie członka komisji. Z drugiej strony zamawiający tylko wtedy może wykluczyć oferenta, gdy nie złożył oświadczenia lub jest zależny od innego uczestnika postępowania. Rozumiem, co dla mnie jest oczywiste, że uczestnikami postępowania są oferenci, nie zaś członkowie komisji przetargowej. A zatem, niezależnie od tego co oświadczy oferent, zamawiający i tak nie może go wykluczyć z postępowania. Zatem czemu ma służyć oświadczenie dotyczące wyłącznie członków komisji przetargowej ? Jak sądzę niczemu. Czy zatem wolno było zarządowi żądać złożenia ponownego oświadczenia ?
    Na marginesie, pytanie dodatkowe. Po co oferent w ogóle ma składać oświadczenie czy pozostaje w stosunku zależności lub dominacji z zamawiającym i osobami po jego stronie, skoro nie powinno to mieć jakiegokolwiek wpływu na ewentualne wykluczenie oferenta?
       
  2. W przetargu organizowanym przez szpital żądano wadium. Podano w specyfikacji, że wadium może być wnoszone w różnych formach, w szczególności w gwarancji ubezpieczeniowej. I tak je wnieśliśmy. Napisano również, że gwarancja musi być ważna przez okres związania ofertą. Co do tego okresu był zapis, że bieg terminu związania rozpoczyna się wraz z upływem terminu składani ofert. Termin składania ofert upływał 31 marca 2003 r. o godz. 10.00. Łatwo zatem wyliczyłam, że jesteśmy związani ofertą do dnia 14 maja (rachunek: 31 dzień marca to jeden dzień, 30 dni kwietnia oraz 14 dni maja). Towarzystwo ubezpieczeniowe też uznało, że wystarczy gdy gwarancja będzie ważna do 14 maja. Po około dwóch tygodniach od złożenia ofert zawiadomiono nas, że zostaliśmy wykluczeni , gdyż wadium nie obejmuje całego okresu związania ofertą. Jako ostatni dzień związania wskazano dzień 15 maja. Złożyliśmy protest. Szpital protest oddalił, jednocześnie unieważniając postępowania, zatem nie składaliśmy odwołania. Ale problem pozostał i jest ważny na przyszłość. Czy zatem szpital miał rację, czy my ? Jak się wyznacza ostatni dzień terminu związania ofertą, gdy w specyfikacji wyraźnie jest napisane, że bieg terminu rozpoczyna się wraz upływem terminu składania ofert, czyli w tym przypadku 31 marca? To kiedy się kończy - czy 14 maja, jak uważamy, czy 15 maja ? Pozwolę sobie dodać, że w innych przetargach postępowaliśmy podobnie i nie było z tym żadnego problemu. Nadto w Informatorze Zamówień Publicznych na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl) mniej więcej dwa lata temu (a może trzy), była zawarta opinia, że pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert. O ile pamiętam w opinii przytoczone były rozstrzygnięcia wydane przez arbitrów, którzy wyrażali taki sam pogląd.

Będę wdzięczna za udzielenie odpowiedzi, za które z góry dziękuję.

Z poważaniem
K. M.

Odpowiedzi udzielają

Jerzy Dylewski
arbiter Urzędu Zamówień Publicznych,
główny specjalista ds. zamówień publicznych w Sądzie Najwyższym

Tomasz Pytkowski
główny specjalista ds. zamówień publicznych w Sądzie Apelacyjnym

 

Szanowna Pani K.M.
(prowadząca razem z mężem firmę remontowo-budowlaną i narzekająca ostatnio na brak szczęścia)

 

Przede wszystkim proszę się uśmiechnąć. Pech nie może przecież trwać wiecznie, musi "się odwrócić" a o tym, że po "7 latach chudych" przychodzi "7 lat tłustych", poucza już nawet Biblia (z tym, że oczywiście mówiąc o latach tłustych nie namawia ona, Boże broń, do tycia).

 

Odpowiadając na pytanie pierwsze z prawdziwą przykrością należy stwierdzić, że gmina formalnie postąpiła prawidłowo. Co nie znaczy, że jednocześnie zachowała się przyzwoicie w stosunku do Państwa jako oferenta, a zapewne także w stosunku do innych oferentów.
Oficjalna litera prawa czyli ustawa o zamówieniach publicznych w wersji do 2 marca 2004 roku stanowiła, że w postępowaniu o zamówienie publiczne może brać udział każdy dostawca lub wykonawca, o ile nie podlega wykluczeniu z ubiegania się o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Katalog przyczyn powodujących wykluczenie oferenta jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Tak więc, dostawcy i wykonawcy podlegali obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne wyłącznie w sytuacjach określonych w art.19, 22 ust.7 i 24 ust.4 ustawy.
Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy w postępowaniu o zamówienie, którego wartość przekracza równowartość kwoty 30.000 EURO "...zamawiający wzywa dostawców lub wykonawców do złożenia oświadczenia, czy pozostają w stosunku zależności lub dominacji w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.- Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. z 1997 r. Nr 118, poz.754 ze zm.) z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu". Na podstawie art. 4 pkt 16 ww. ustawy przez podmiot dominujący rozumie się podmiot w sytuacji, gdy:
a) posiada bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty (zależne) większość głosów w organach innego podmiotu (zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
b) jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządzających innego podmiotu (zależnego), lub
c) więcej niż połowa członków zarządu drugiego podmiotu (zależnego) jest jednocześnie członkami zarządu lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności.
Art. 22 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych odnosił się zatem do trzech rodzajów stosunków zależności i dominacji:
1) między uczestnikami postępowania,
2) między uczestnikiem postępowania a zamawiającym,
3) między uczestnikiem postępowania a osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu.
Zatem zgodnie z art. 22 ust. 7 ustawy o zamówieniach publicznych, z postępowania wykluczeniu podlegał podmiot pozostający w stosunku zależności do innego podmiotu będącego jednocześnie uczestnikiem postępowania, o ile stosunek ich odpowiadał będzie którejkolwiek z sytuacji opisanych w art.4 pkt 16 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Wyraźnie widoczne jest rozróżnienie przez ustawodawcę w cytowanym przepisie art.22 ust.5 "uczestnika postępowania" od "zamawiającego". Oznacza to, iż są to pojęcia odrębne, a "zamawiający" nie jest traktowany jako "uczestnik postępowania". W związku z tym zawarty w art.22 ust.7 ustawy o zamówieniach publicznych nakaz wykluczenia przez zamawiającego uczestników postępowania, którzy pozostają w stosunku zależności z innymi uczestnikami postępowania nie dotyczył tych uczestników postępowania, którzy pozostawali w stosunku zależności z zamawiającym, chyba, że pozostawali jednocześnie w stosunku zależności z innym uczestnikiem.
Natomiast w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji art.4 pkt 16 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi pomiędzy oferentem a osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu, winien mieć zastosowanie art.20 ustawy o zamówieniach publicznych. Na mocy tego przepisu podlegały wyłączeniu z postępowania osoby biorące udział w postępowaniu po stronie zamawiającego, a nie uczestnicy postępowania.

 

Całkiem uprawniona jest zatem Pani wątpliwość, czemu tak naprawdę ma służyć oświadczenie o braku powiązań pomiędzy oferentem, a osobami po stronie zamawiającego, biorącymi udział w postępowaniu. Trudno tu jednoznacznie wyrokować, jaka intencja przyświecała w tym miejscu ustawodawcy - być może chodziło o możliwość dodatkowej weryfikacji prawdziwości oświadczenia składanego przez pracownika zamawiającego biorącego udział w postępowaniu na druku ZP-11. W przypadku rozbieżności pomiędzy oświadczeniem takiej osoby a oświadczeniem oferenta, można podjąć czynności wyjaśniające, a paragraf dla tego, który rozminął się z prawdą jest już od dawna przygotowany (art.233 i art.297 § 1 ustawy Kodeks karny, przewidujące odpowiedzialność karną za składanie fałszywych oświadczeń).

 

Tyle dywagacji ogólnych. Przechodząc ponownie do meritum, zapis art.18 ust.1 pkt 8 jest bezlitosny - wykluczeniu podlegają ci uczestnicy postępowania (oferenci), którzy nie złożyli stosownych oświadczeń, o których mowa w art. 22 ust. 5 ustawy. A Państwo takiego oświadczenia nie złożyli, bowiem żaden przepis nie mówi ile razy złożenia takiego oświadczenia może żądać zamawiający.
A to, że naruszono niepisane zasady przyzwoitości, tak przystępnie wyjaśniane kiedyś przez Jana Kamyczka w tygodniku "PRZEKRÓJ" p.t. "Demokratyczny savoir vivre"? Pozostaje to poza oceną formalną, ale Panie Wójcie rzeczonej gminy, czy naprawdę taką trudność sprawiłoby Pańskiej komisji przetargowej napisanie (dużymi literami, nawet na czerwono) w nagłówku tego drugiego pisma wyjaśnienia o co chodzi (czyli, że jest to drugie pismo i z czego wynikła konieczność jego powtórzenia).
A może, aż boję się pomyśleć, wyjaśnienie takie napisano tylko w pismach do z góry upatrzonych oferentów, namaszczonych z góry jako zwycięzca przetargu i jego jednego / dwóch kolegów pełniących rolę "zająca". Szkoda, że pewnie nie uda się już tego sprawdzić.

 

Co do drugiego z poruszonych problemów.

 

Tym razem mieliście Państwo 100% racji. Faktycznie w przypadku zamówień publicznych sytuacja związana z liczeniem terminu ważności wadium uregulowana jest odmiennie niż w prawie cywilnym.
Pierwszym dniem, w którym wadium musi być już ważne jest dzień składania ofert, a nie dzień po tej dacie. Łatwo bowiem wyobrazić sobie sytuację, że Zamawiający dokonuje wyboru oferty w godzinę po jej otwarciu i informuje o tym wszystkich uczestników postępowania. Gdyby pierwszym dniem ważności wadium był dopiero dzień po otwarciu, ta, wybrana już oferta nie byłaby jeszcze (formalnie do północy) zabezpieczona wadium.

 

Analogiczną interpretację prezentuje Urząd Zamówień Publicznych. Pozwolę sobie ją przytoczyć w całości.

 

"Kodeks cywilny, jako lex generali w stosunku do ustawy o zamówieniach publicznych, ma zastosowanie tylko i wyłącznie w zakresie, który nie został uregulowany tą ustawą. Wynika to wprost z treści art. 6a ustawy. W odniesieniu do terminów oznaczonych w dniach, których początkiem jest pewne zdarzenie Kodeks cywilny ustanawia zasadę, iż przy ich liczeniu nie uwzględnia się dnia, w którym zdarzenie nastąpiło (art. 111 § 1 k.c.). Tymczasem z treści art. 40 ust. 1 ustawy, który reguluje m.in. termin rozpoczęcia biegu związania ofertą, wynika odmienna zasada liczenia tego terminu. Użycie w tym przepisie zwrotu "wraz z upływem terminu składania ofert" jednoznacznie wskazuje, że, przy liczeniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert (a więc dzień, w którym nastąpiło zdarzenie dające początek biegowi terminu). Tym samym, pierwszym dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert."

 

Potwierdza to wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 5 sierpnia 1998 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-598/98 (UZP, Ustawa o zamówieniach publicznych w świetle orzecznictwa, Warszawa 2000, s.166):

 

"Zgodnie z art. 40, ust. 1, zdanie 2 bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Zespół Arbitrów w oparciu o przeprowadzone dowody i interpretacje przepisów ustawy a w szczególności art. 40 uznał, że gwarancja przetargowa udzielona przez PZU Odwołującemu się obejmowała pełny okres 45 dni związania ofertą określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Użyte słowo "wraz" wskazuje jednoznacznie, że bieg terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu do składania ofert tj. w przedmiotowej sprawie na 18.06. br. godz. 14 -ta. Przyjęta interpretacja przez Zamawiającego, że bieg terminu związania ofertą rozpoczął się dopiero w następnym dniu od upływu terminu składania ofert jest błędną i sprzeczną z zapisem art. 40 ustawy. Wobec jednoznacznego określenia sposobu obliczania tego terminu w art. 40 ustawy o zamówieniach publicznych brak jest podstaw do przejścia w oparciu o art. 6a ustawy na sposób obliczania terminu na podstawie przepisu k.c. Dlatego nakazano Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego się."

 

Zatem, gdyby Szpital nie unieważnił postępowania, byłyby pełne podstawy prawne (po oddaleniu protestu) do wniesienia skutecznego odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i wygrania sprawy odwoławczej. Jak taka wygrana mogłaby wpływać na dalsze możliwości uzyskiwania przez Państwa firmę zamówień ze strony przedmiotowego szpitala, to jest już całkiem inna historia.

 

Z życzeniami sukcesów w następnych postępowaniach
Jerzy Dylewski i Tomasz Pytkowski

 

Warszawa, dnia 20 lutego 2004 r.