Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Umówmy się na co się umawiamy

Na temat UMÓW dotyczących obrotu gospodarczego napisano już sporo. Łatwo samemu się o tym przekonać, odwiedzając dowolną większą księgarnię, zwłaszcza taką o profilu prawniczym czy technicznym. Z reguły na ladzie czy stelażu w pobliżu wejścia, tam gdzie kiedyś leżała tzw. literatura zaangażowana typu Manifest Komunistyczny, oprawione w skórę dzieła zebrane wodza Rewolucji Październikowej czy przemówienia naszych zastępców członka Biura Politycznego, znajdziecie Państwo przynajmniej kilkanaście tytułów ze słowem UMOWA w tytule.

Temat jest wdzięczny, zwłaszcza dla prawników, UMOWY kupna - sprzedaży, UMOWY o dzieło, UMOWY w świetle Kodeksu Cywilnego, UMOWY w świetle zamówień publicznych, negocjacje przedUMOWNE, UMOWY w trybie przetargowym, UMOWY dostawy, UMOWY leasingowe, UMOWY najmu, renegocjacje UMÓW, itd.. Jest o czym pisać.

Na temat UMÓW powstaje nie tylko zresztą słowo pisane, także mówi się o nich sporo, a jedna z popularnych ludowych mądrości głosi nawet, że UMOWA warta jest tyle, ile papier na którym ją napisano (jak się tak zastanowić na serio, jest to wierutne kłamstwo, wszak wartość czystej kartki papieru jest jednak istotnie większa niż kartki już jednostronnie zapisanej).

Jednym z trudniejszych rodzajów UMÓW są te zawierane o wykonanie robót budowlanych. Raz, że na ogół przedmiot takiej UMOWY ma znaczną wartość, dwa, że ilość kwestii koniecznych do poruszenia w takiej UMOWIE jest wszak nieporównanie większa niż w przypadku umawiania się o proste dostawy czy świadczenie usług.

Wśród wspomnianej literatury odnoszącej się do sztuki formułowania i zawierania UMÓW można znaleźć pozycje specjalistyczne dotyczące UMÓW z zakresu budownictwa. I bardzo dobrze, bo akurat w tej materii litera obowiązującego prawa, zwłaszcza po uchyleniu przed 10 laty uchwały Rady Ministrów z roku 1983, noszącej slangową nazwę OWRI, zawiera się w 10 lakonicznych artykułach Kodeksu Cywilnego i swoistym lex specialis, jakim są zapisy 7 artykułów ustawy o zamówieniach publicznych.

Całą resztę, będąc inwestorem, trzeba sobie dopisać samemu, bo piękne (dla niektórych) czasy, kiedy to z projektem UMOWY występował potencjalny wykonawca robót, bezpowrotnie minęły. Minęły wraz z okresem tzw. rynku wykonawcy, dyktującego swoje warunki (w tym właśnie projekt tekstu umowy, często będący propozycją sine qua non, czyli nie do odrzucenia dla inwestora). Teraz kiedy o robotę trudniej, zwykle trzeba ją wywalczyć w przetargu. Tekst UMOWY, precyzujący reguły gry, jest w tym trybie przygotowywany (czytaj narzucany) przez silniejszego, czyli właściciela jeszcze nie wydanych pieniędzy, a więc inwestora (i nie ma tu praktycznie znaczenia czy jesteśmy w strefie zamówień publicznych czy poza nią). Dlatego też gotowe wzorce UMÓW o projekt budowlany, nadzór inwestorski, zastępstwo inwestycyjne, remont czy inwestycją budowlaną są bardzo przydatne. A często zdarzające się narzekania, z jakimi spotykam się prowadząc rozmaite szkolenia z zakresu problematyki procesu inwestycyjnego, że nie pasują one do konkretnych sytuacji, że są za ogólne, za szczegółowe, to czyste malkontenctwo. Wzór taki powinien bowiem podlegać twórczej obróbce przed umieszczeniem go w dokumentacji przetargowej, co jest zadaniem o niebo łatwiejszym, niż samodzielne wymyślenie tekstu UMOWY od początku do końca. A to, że niektórzy autorzy tych wzorów, walcząc o ilość tzw. arkuszy drukarskich (też wynikającej z UMOWY – nomen omen – jaką zawarli z wydawnictwem) wprowadzają do nich zapisy typu:

„... uzasadnione koszty podróży służbowej inspektora nadzoru w przypadku pełnienia nadzoru zamiejscowego, refinansowane przez Inwestora, będą obejmowały cenę biletu kolejowego II klasy pociągu pośpiesznego, o ile taki kursuje na danej trasie, z miejscówką w przedziale dla niepalących, o ile wszystkie miejsca w tym pociągu objęte są rezerwacją, a jeśli nie to pociągu osobowego, bez miejscówki lub co najwyżej autobusu przyśpieszonego PKS ....”

itp. itd. powinno raczej skłaniać do refleksji nad ludzkimi słabościami.

Z lekkim niepokojem zauważam, że jestem już blisko połowy długości tekstu, na który opiewa moja ogólna, niepisana, lecz obustronnie dżentelmeńsko dotrzymywana, UMOWA z Athenasoft, której przedmiot został sprecyzowany w postaci „napisz coś, na 3 – 4 strony, raz na kwartał, a my, jeśli uznamy, że nie jest poniżej pewnego poziomu, obiecujemy to zamieścić na CD w naszym abonamencie”.

Najwyższa więc pora przejść do konkretów. Mam rozterkę, co wybrać. Może słynny art.76 ustawy o zamówieniach publicznych, który rzekomo zakazuje zmian w zapisach raz zawartej UMOWY. Tak przynajmniej traktuje go część inspektorów NIK czy RIO, a przerażeni (bo zawsze jakieś naruszenia się znajdą, więc nie ma co kontrolerowi podskakiwać) zamawiający potulnie się z tym godzą.

Przytoczmy go w całości:

„zakazuje się zmian postanowień zawartej UMOWY oraz wprowadzania nowych postanowień do UMOWY, niekorzystnych dla zamawiającego, jeżeli przy ich uwzględnieniu należałoby zmienić treść oferty na podstawie której dokonano wyboru oferenta, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia UMOWY”

Jeśli przeczytamy tylko 6 pierwszych słów, to kontrolujący faktycznie ma rację. Ruki po szwam (to po rosyjsku). W przeciwnym razie, pozwólcie mi Państwo na małą dywagację, możemy skończyć jak pewien facet, na co dzień dyrektor wykonawczy ogromnej instytucji publicznej, człowiek, który w ciągu kilku lat dokonał wydatkowania ok. 350 mln złotych na cele inwestycji budowlanej, zmieścił się w założonym preliminarzu kosztów inwestycji (a nawet część środków zwrócił), któremu żadna z 10 kontroli nie wykazała bezpodstawnego wydatkowania ani złotówki, a który dzisiaj już przez ponad rok przed różnymi organami bezskutecznie (jak dotąd) tłumaczy się z poważnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Faktycznie zgrzeszył strasznie. Dwa laty temu, zamawiając poprzez zakładową bibliotekę, prenumeratę Dziennika Ustaw w jedynym dostępnym miejscu tj. w Wydziale Wydawnictw i Poligrafii Gospodarstwa Pomocniczego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów (zamówienie publiczne jak się patrzy, co z tego, że z wolnej ręki) nie dopilnował, żeby to Gospodarstwo Pomocnicze przed zawarciem UMOWY prenumeraty wypełniło oświadczenie z art.22 ustawy o zamówieniach publicznych (dla niewtajemniczonych, jest to druczek w którym wspomniane Gospodarstwo powinno m.in. przyrzec, że nie działa w szarej strefie, płaci podatki i składki ZUS, wywiązuje się dobrze z zawartych wcześniej UMÓW, ma pracowników i maszyny drukarskie, które takie dzienniki ustaw potrafią drukować, a jego kierownictwo nie jest złodziejami). Koniec dywagacji.

Ale jeśli powoli przeczytamy treść art.76 dalej (najlepiej razem z osobą dokonującą kontroli) –– właściwie wszystko wolno, w szczególności dozwolona jest każda zmiana UMOWY korzystna dla zamawiającego. Co to znaczy w praktyce? Tyle tylko, że trudno jest wykazać, że zmiana UMOWY doprecyzowująca, że dostaniemy coś znacznie gorszego niż wynikało to z tekstu pierwotnego, dostaniemy dużo później, ale za to za znacznie wyższą cenę, jest dla nas jako zamawiającego korzystna. Ale ponieważ sytuacje czarno - białe zdarzają się tylko przy piciu whisky pewnej zacnej szkockiej firmy, a w życiu wszystko jest lekko szare, od czego nasza pomysłowość (i lekkość pióra, mamy przecież na ogół maturę) w wykazaniu, że owszem, robota droższa, ale za to znacznie później ją dla nas wykonawca wykona, czyli oszczędzamy na pilnowaniu, a i okres gwarancji skończy się później.

Czy jeśli w dokonanej zmianie UMOWY wszystko jest dla nas na minus to czy stoimy na straconej pozycji? Niekoniecznie.

Przeczytajmy tekst art.76 do końca. Można UMOWĘ zmienić na ewidentnie mniej korzystną, jeśli wynika to z okoliczności, których nie udało się przewidzieć w chwili jej zawierania. Komu się nie udało? Na szczęście ustawa tego nie precyzuje. Rozkładamy bezradnie ręce przed organem kontroli - może i można było te okoliczności przewidzieć, ale cóż, mądry Polak po szkodzie. Mimo, że bardzo się staraliśmy, słowo honoru, jednak nie przewidzieliśmy. I to mimo zachowania kodeksowej tzw. należytej staranności, co zdarza się często, zwłaszcza w robotach typu remontowo - modernizacyjnego, gdzie rzeczywisty niezbędny do wykonania zakres robót jest trudny (niekiedy wręcz niemożliwy) do ustalenia na etapie procedury przetargowej przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Czy nie ma jednak lepszego sposobu na pokonanie ograniczeń artykułu 76, a przy okazji również stosunkowo świeżego, wprowadzonego na postrach art.72, ust.3 ? Wydaje się, że jest. Przede wszystkim należy taką sytuację przewidzieć już na etapie określania przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawrzeć w tekście wchodzącej w jej skład UMOWY.

Co będzie, jeśli w pierwszym paragrafie naszej UMOWY zapiszemy:

Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania na rzecz Zamawiającego budowlanych robót remontowo – modernizacyjnych wg zakresu rzeczowego określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiącej załącznik nr 2 do niniejszej UMOWY, a także mogących ewentualnie wystąpić w trakcie realizacji robót nieujętych (nieprzewidzianych) i zamiennych, uzgodnionych w trybie roboczym odrębnymi protokołami.

Wszelkie decyzje dotyczące ewentualnych zmian i odstępstw od określonego zakresu rzeczowego robót i w/w wymagań i zaleceń należą wyłącznie do kompetencji Zamawiającego i będą przekazywane Wykonawcy przez inspektora nadzoru powołanego przez Zamawiającego.

Zauważmy, że przy takim zapisie przedmiotu UMOWY, w przypadku niespodziewanego rozszerzania się zakresu robót, nigdy nie będziemy mieli do czynienia ze zmianą treści UMOWY, wprost przeciwnie, będzie to dokładna realizacja zapisu UMOWY, zapisu właśnie taką sytuację przewidującego.

Dla spełnienia wymagań własnych służb finansowych, których podpis na UMOWIE jest konieczny, niezbędne jest także przewidzenie sposobu wynagrodzenia wykonawcy robót za wykonanie tych nieoznaczonych przy zawieraniu UMOWY robót, enigmatycznie ujętych jako „nieujęte (nieprzewidziane) i zamienne”.

Ponieważ rozliczenie robót ujętych w przedmiarach SIWZ następuje z reguły w oparciu o formułę ryczałtową (art.632 k.c.) lub ryczałtowo – ilościową (art.629 k.c.), zatem umowne zasady finansowego rozliczenia robót spróbujmy zapisać np. tak:

§ xxx

Za wykonanie robót będących przedmiotem niniejszej UMOWY w zakresie rzeczowym ujętym w opracowanym, na podstawie przekazanych przedmiarów, kosztorysie ofertowym Wykonawcy, strony uzgadniają wynagrodzenie wg formuły ryczałtowo - ilościowej w orientacyjnej wysokości, wynikającej z zaakceptowanej oferty ostatecznej Wykonawcy, wynoszącej ...................... słownie:

Ostateczna wysokość wynagrodzenia ustalona będzie na podstawie ryczałtowych cen jednostkowych robót, przyjętych w wysokości podanej dla tych robót w ofercie Wykonawcy oraz ilości rzeczywiście wykonanych (potwierdzonych przez inspektora nadzoru) i odebranych robót.

Do ww. wynagrodzenia Wykonawca doliczy w fakturach składanych Zamawiającemu podatek VAT wg obowiązujących stawek.

Nie dopuszcza się jakiejkolwiek waloryzacji cen jednostkowych robót podanych w ofercie Wykonawcy (w przeciwnym przypadku konieczne jest bardzo precyzyjne określenie zasad takiej waloryzacji).

Roboty nieprzewidziane w zakresie rzeczowym kosztorysów „ślepych” zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określone w treści umowy jako „nieujęte (nieprzewidziane) i zamienne” będą rozliczone, na podstawie podpisanego przez inspektora nadzoru i zatwierdzonego przez Zamawiającego protokołu konieczności, kosztorysem powykonawczym, wg podanej w ofercie Wykonawcy stawki robocizny brutto. Nie dopuszcza się jakiejkolwiek waloryzacji stawki robocizny brutto podanej w ofercie Wykonawcy (analogicznie jw.)

Jako podstawa ustalenia normatywnych nakładów dla tych robót przyjęte będą katalogi KNR serii 4 zaliczone dawniej do grupy tzw. "urzędowych" skorygowane o zmiany, erraty i uzupełnienia opublikowane w Biuletynach Informacyjnych do BI nr 9/96 włącznie. Ceny materiałów i pracy sprzętu użytego przy wykonywaniu tych robót rozliczone zostaną ściśle wg średnich notowań firmy Orgbud-Serwis, publikowanych w systemie ICCP dla miesiąca (ICCP Ekspres) lub kwartału (Ceny Czynników Produkcji Budowlanej), w którym były one wykonywane. Jedynym wyjątkiem od tej reguły będą materiały, zaakceptowane przez Zamawiającego, po przedstawieniu próbek, na podstawie propozycji Wykonawcy, a akceptacja ta obejmująca również ich cenę zostanie zapisana w dzienniku budowy. W takim przypadku Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia wszystkich dowodów zakupu tych materiałów niezbędnych do ich rozliczenia w kosztorysie powykonawczym (rozliczenie nastąpi wg ceny z faktury zakupu przed udzieleniem rabatu).

Narzut kosztów pośrednich do pracy sprzętu użytego przy wykonywaniu tych robót zostanie przyjęty w wysokości 75%, a narzut kosztów zakupu do cen materiałów w wysokości 18%.

Zapłata wynagrodzenia za przedmiot UMOWY dokonywana będzie w złotych polskich.

Jak łatwo jest zauważyć, przy takim zapisie odnośnie zasad wynagrodzenia wykonawcy, także płacąc w ostatecznym rozliczeniu cenę inną od zapisanej orientacyjnie w UMOWIE, nie zmieniamy zapisów UMOWY lecz, wprost przeciwnie, dokładnie je realizujemy. Co więcej, proponowane dopuszczenie do określenia przez oferenta w jego ofercie stawki robocizny wg jakiej będzie on chciał rozliczać dodatkowe, nieprzewidziane roboty, daje nam możliwość zastosowania dodatkowego kryterium przy ocenie ofert, właśnie wysokości tej stawki. W sytuacji, kiedy wszelkie ulubione kiedyś mgławicowe kryteria wiarygodności oferenta zostały zakazane do stosowania i tak naprawdę została nam w katalogu dostępnych kryteriów głównie globalna cena oferty, jest to okoliczność nie do pogardzenia.

Powinniśmy jeszcze coś wspomnieć o art.71 ustawy zamówieniowej i słynnej barierze 20%. Ale o tym może następnym razem. Bo jest to już piąta strona i jeszcze ktoś w Athenasoft zarzuci mi niedotrzymanie warunków UMOWY.

Na zakończenie chciałbym się z Państwem UMÓWIĆ, że najbliższe święta Wielkanocne wszyscy spędzimy w naprawdę pogodnej, wiosennej atmosferze, a zanim one nadejdą będzie mi wybaczone 50-krotne użycie słowa UMOWA, odmienianego w różnych przypadkach.