Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Nowe unijne dyrektywy dotyczące zamówień publicznych - ROBOTY BUDOWLANE (cz. I)

Wartość udzielanych corocznie zamówień publicznych, czyli dostaw oraz usług (robót budowlanych) zamawianych każdego roku przez podmioty publiczne w Unii Europejskiej wynosi ok. 1,5 biliona euro, czyli ok. 16% PKB krajów członkowskich. Na początku lutego 2004 r. zostały przyjęte nowe dyrektywy dotyczące zamówień publicznych w Unii Europejskiej:

- dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane,
- dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych.

 

Progi obowiązywania dyrektyw

 

Podobnie jak to miało miejsce pod rządami dotychczasowych przepisów unijnych, procedury udzielania zamówień publicznych przewidziane w dyrektywach mają zastosowanie jedynie w stosunku do zamówień publicznych o wartościach przekraczających określone progi. W odniesieniu do robót budowlanych próg ten wynosi zarówno w dyrektywie klasycznej jak i sektorowej
6.242.000 euro na roboty budowlane dla wszystkich zamawiających objętych jej zakresem.

 

Zamówienia o mniejszej wartości, tzw. podprogowe podlegają jedynie pewnym zasadom wynikającym z prawa pierwotnego (Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską):

  • zasadzie swobodnego przepływu towarów,

  • wolności zakładania przedsiębiorstw i prowadzenia działalności gospodarczej,
  • niedyskryminacji,
  • wzajemnego uznawania,
  • proporcjonalności,
  • przejrzystości.

 

Zakresem nowej dyrektywy "klasycznej" objęte są zamówienia publiczne, czyli umowy o charakterze majątkowym zawierane na piśmie pomiędzy zamawiającym a przedsiębiorcą, których przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane. Przez zamówienia publiczne na roboty budowlane rozumie się umowy, których przedmiotem jest albo wykonanie albo zarówno wykonanie jak i zaprojektowanie określonych robót budowlanych (zdefiniowanych w załączniku I do dyrektywy) lub obiektu budowlanego, albo wykonanie "w jakikolwiek bądź sposób" obiektu budowlanego, odpowiadającego wymogom określonym przez zamawiającego. Przez obiekt budowlany rozumie się wynik całości prac budowlanych lub inżynieryjnych, który może pełnić samodzielną funkcję gospodarczą. Wśród czynności, do których ma zastosowanie dyrektywa w zakresie robót budowlanych, należy wymienić m. in.: ogólne roboty budowlane, rozbiórkę, ogólne roboty montażowe, wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych, budowę kominów i pieców, odnawianie i konserwację ścian zewnętrznych, wznoszenie i rozbiórkę rusztowań, budowę dróg, mostów, tuneli itp.

 

Zakresem dyrektywy objęte są także tzw. koncesje na roboty budowlane (ang. public works concessions). Koncesje na roboty budowlane zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 3 dyrektywy. Są to umowy, których przedmiotem jest albo wykonanie albo zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie prac budowlanych lub obiektu budowlanego, za których wynagrodzeniem jest wyłącznie prawo do eksploatacji lub takie prawo wraz z płatnością. Dyrektywa nie reguluje przebiegu postępowania koncesyjnego, pozostawiając w tym zakresie swobodę państwom członkowskim. Dyrektywa wymaga jedynie, aby minimalny termin składania wniosków o koncesję wynosił nie mniej niż 52 dni, licząc od daty wysłania ogłoszenia do publikacji.

 

Dyrektywa nakłada ponadto pewne obowiązki na koncesjonariusza w sytuacji, kiedy udziela on zamówienia podmiotom trzecim. Zakres tych obowiązków zależy od tego czy koncesjonariusz sam jest zamawiającym w rozumieniu dyrektywy (organem państwowym, samorządowym lub instytucją prawa publicznego) czy też nie jest zamawiającym. Jeśli koncesjonariusz jest równocześnie zamawiającym w rozumieniu dyrektywy jest obowiązany stosować w całości postanowienia dyrektywy przy zlecaniu wykonania robót budowlanych osobom trzecim. W stosunku do koncesjonariuszy nie będących organami lub podmiotami publicznymi dyrektywa nakłada jedynie obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zlecenia części robót osobom trzecim.

 

Zakres podmiotowy

 

Dyrektywa "klasyczna" ma zastosowania do zamówień publicznych na roboty budowlane udzielanych przez określone podmioty, tzw. zamawiających. Przez zamawiających rozumie się organy państwowe, samorządowe, instytucje prawa publicznego oraz stowarzyszenia złożone z jednego czy też większej liczby organów lub instytucji prawa publicznego. Pojęcie organu państwowego obejmuje wszelkie organy, które sprawują władzę ustawodawczą, wykonawczą lub sądowniczą, również organy, które w państwie federalnym sprawują taką władzę na szczeblu federalnym[1]. Pod pojęciem instytucji prawa publicznego rozumie się z kolei każdy podmiot, który spełnia równocześnie następujące kryteria:

  1. został ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego,

  2. posiada osobowość prawną,
  3. spełnia co najmniej jeden z następujących warunków:
    - jest finansowany w przeważającej części przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego,
    - jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,
    - ponad połowę składu jego organu kierowniczego, zarządzającego lub nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego.

 

Nieco bardziej skomplikowany jest zakres nowej dyrektywy "sektorowej", dotyczącej zamówień udzielanych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Ma ona zastosowanie do zamówień na dostawy, usługi i roboty budowlane, udzielanych przez określone podmioty (zamawiających), jeżeli w dodatku wykonują oni określoną, szczegółowo zdefiniowaną przez dyrektywę działalność (upraszczając działają w jednym z 4 sektorów: gospodarki wodnej, energetyki, transportu lub poczty), udzielane zamówienie ma związek z tą działalnością, wartość szacunkowa zamówienia przekracza określone progi i nie zachodzi żadna z przesłanek wyłączenia.

 

Z kolei w rozumieniu dyrektywy sektorowej zamawiającymi są "organy publiczne", "przedsiębiorstwa publiczne" oraz inne, dalej zdefiniowane podmioty. "Organy publiczne" to organy państwowe, samorządowe, instytucje prawa publicznego lub związek złożony z jednego lub większej liczby takich organów lub instytucji prawa publicznego. Definicja instytucji prawa publicznego jest identyczna jak w przypadku dyrektywy "klasycznej". Z kolei przez "przedsiębiorstwo publiczne" rozumie się każde przedsiębiorstwo, na które organy publiczne mogą wywierać bezpośrednio bądź pośrednio dominujący wpływ poprzez bycie właścicielem, zaangażowanie finansowe lub poprzez reguły określające jego działanie. Zamawiającymi są ponadto inne niż wyżej wymienione podmioty, jeżeli ich przedmiot działania obejmuje co najmniej jedną z wymienionych w dyrektywie czynności, zaś podmioty te działają na podstawie specjalnych lub wyłącznych praw przyznanych przez kompetentny organ państwowy. Za szczególne lub wyłączne prawa uważa się w świetle dyrektywy prawa wynikające z uprawnienia przyznanego przez kompetentny organ danego państwa członkowskiego, w drodze ustawy, aktu normatywnego niższego rzędu lub decyzji administracyjnej, których rezultatem jest zastrzeżenie wykonywania danych czynności dla jednej lub większej liczby podmiotów, które zasadniczo ogranicza możliwość wykonywania takiej działalności przez inne podmioty.
Czynności, do których dyrektywa ma zastosowanie, zostały wymienione w art. 3 - 7 dyrektywy.

 

Wyłączenia z zakresu obowiązywania dyrektyw

 

Dyrektywy dotyczące zamówień publicznych, zarówno "klasyczna" jak i sektorowa nie mają zastosowania do:

  • zamówień, których dotyczy art. 296 Traktatu WE, czyli zamówień, których przedmiotem jest uzbrojenie i sprzęt wojskowy,

  • zamówień, które zgodnie z przepisami prawnymi i administracyjnymi danego państwa członkowskiego, zostały określone jako tajne lub których realizacja wymaga szczególnych środków bezpieczeństwa lub gdy wymaga tego ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa członkowskiego,
  • zamówień, które są udzielane na podstawie szczególnej procedury organizacji międzynarodowej lub na podstawie umowy międzynarodowej związanej ze stacjonowaniem wojsk.

 

Dyrektywa "klasyczna" nie ma ponadto zastosowania do udzielania zamówień publicznych na usługi podmiotowi, który sam jest zamawiającym na podstawie jego wyłącznego prawa, przysługującego mu według opublikowanych przepisów prawnych i administracyjnych, pod warunkiem, że są zgodne z Traktatem WE. Z kolei z zakresu dyrektywy sektorowej zostały wyłączone zamówienia udzielane w celu wykonywania działalności, która w danym kraju członkowskim jest poddana bezpośrednio konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony (art. 30). Kwestia czy działalność jest poddana konkurencji powinna być rozstrzygana przy pomocy kryteriów zgodnych z postanowieniami Traktatu WE, dotyczących konkurencji, takich jak charakterystyka danych towarów i usług, istnienie alternatywnych dóbr i usług, ceny, rzeczywiste lub potencjalne istnienie więcej niż jednego dostawcy danych produktów lub usług.

 

 

 

[1] przyp. red. - Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 17 września 1998 r. w sprawie C-323/96 Komisja przeciwko Belgii (ECR 1998, str. I-5063).