Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Czy coś się zmieni w zakresie zamówień dodatkowych?

Trudno chyba znaleźć w naszym kraju większą robotę budowlaną realizowaną w wyniku rozstrzygnięcia zamówienia publicznego, przy której prędzej czy później nie pojawiłby się problem konieczności wykonania prac nieprzewidzianych w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Oczywiście, nie ma problemu, jeśli da się sprawę załatwić rozliczeniem obmiarowym (cel pozostał niezmieniony, zakres w praktyce także, zmieniły się tylko ilości niektórych robót). Pół biedy także, jeśli dodatkowe prace dadzą się zmieścić w tak nieszczęśliwie lubianym przez naszych zamawiających ryczałcie. Ale niezmierny kłopot pojawia się w momencie, gdy chodzi o prace, których w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia nie uwzględniono: jeśli pojawia się potrzeba zmiany wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia parametrów robót (np. zwiększa się nośność konstrukcji budynku), albo gdy w opisie nie przewidziano pewnych okoliczności (np. dołączona dokumentacja geologiczna nie wskazywała na trudne warunki, które w toku robót napotkano). Zapewne każdy z czytelników „BzG” przykłady takie mógłby mnożyć w nieskończoność.

 

Ustawodawca przewidział pewien instrument, który w takim przypadku mógłby być wykorzystany – tj. zamówienia dodatkowe, opisane w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednak możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego wykonawcy, który wykonuje zamówienie podstawowe, jest ograniczona do wartości 50% tego zamówienia podstawowego, oraz uzależniona od kumulatywnego spełnienia kilku określonych w przepisie przesłanek. Szczegółową analizę brzmienia przepisu na tych łamach przeprowadziła przed kilku laty p.Ewa Wiktorowska[1], na potrzeby niniejszych rozważań trzeba go jednak przypomnieć.

 

Wspomniany art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przewiduje konieczność spełnienia łącznie sześciu warunków, aby udzielenie zamówienia dodatkowego bez stosowania procedur konkurencyjnych było możliwe. Te warunki to:

  1. można udzielić takiego zamówienia wyłącznie temu samemu wykonawcy, który wykonuje zamówienie podstawowe,
  2. zamówienie dodatkowe obejmuje roboty nieobjęte zamówieniem podstawowym (a więc musi w jakiś sposób wykraczać poza opis zamówienia w postępowaniu na udzielenie podstawowych robót budowlanych),
  3. wartość zamówień dodatkowych w sumie nie może przekroczyć 50% wartości zamówienia podstawowego,
  4. roboty objęte zamówieniem dodatkowym są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego (czyli bez ich wykonania zamówienie podstawowe nie będzie spełniać celu, jaki pierwotnie przewidziano),
  5. wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia,
  6. i wreszcie dwie kolejne przesłanki, z których powinna być spełniona jedna:
    – albo z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów (np. należałoby potem z powrotem rozebrać część wykonanych robót i zacząć je od nowa, albo przerwać wykonanie zamówienia podstawowego, wpuścić nowego wykonawcę na plac budowy, który musiałby się zorganizować itd.),
    – albo wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego (czyli bez wykonania tych prac nie da się wykonać zamówienia podstawowego).

 

Największym problemem uczestników rynku jest chyba fakt, że wszystkie te przesłanki muszą być spełnione łącznie – podczas gdy logika i zdrowy rozsądek niejednokrotnie nakazywałyby udzielanie dodatkowych zamówień dotychczasowemu wykonawcy robót także i w przypadku, gdy spełniona jest tylko część z nich. Nie miejsce tu na dyskusję z wysokością progu (jakiś limit wszak powinien być ustalony; w przypadku większego zakresu należy się zastanowić nad tym, czy nie należałoby sprawy potraktować jako osobnego przedsięwzięcia). Nie można też kwestionować dwóch okoliczności wymienionych w punktach a i b powyżej – wszak jeśli zamówienie podstawowe obejmowałoby dane prace, dlaczego zamawiający miałby płacić za ich realizację po raz drugi? Jednak z trzech pozostałych przesłanek kluczowe z racjonalnego punktu widzenia wydają się być tylko dwie – konieczność wykonania zamówienia w celu osiągnięcia celu jaki zakładano (punkt d powyżej) oraz ryzyko poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów w przypadku oddzielenia zamówienia dodatkowego od podstawowego (punkt f powyżej).

 

 

Niezwykły problem natomiast powoduje zawężenie możliwości udzielenia zamówienia dodatkowego tylko do takiej sytuacji, której nie dało się wcześniej przewidzieć. Owo „nie dało się wcześniej przewidzieć” oznacza, że na przykład zamawiający nie może tłumaczyć się tym, że po prostu czegoś zapomniano w opisie przedmiotu zamówienia (np. projekcie), a on – zamawiający – nie może odpowiadać za osobę trzecią czyli projektanta. Przecież to na jego zlecenie ten opis przedmiotu zamówienia powstał i to zamawiający ten opis przedmiotu zamówienia przekazał wykonawcy. Tak samo zamawiający nie może się tłumaczyć tym, że nie wiedział o rzeczach podanych do powszechnej wiadomości (np. zmianach przepisów prawa dokonanych przed wyłonieniem wykonawcy zamówienia dodatkowego) albo znanych po prostu jemu[2]. I znowu, takie sytuacje można mnożyć.

 

Ale czy to jest logiczne? Oczywiście, błąd zamawiającego pozostaje błędem. Coś, co mógł przewidzieć, powinien ująć w umowie (choć z drugiej strony – łatwo jest mówić, niekiedy na przykład zmiany w prawie następują w takich ilościach, że trudno je ogarnąć w krótkim czasie nawet profesjonalistom). Jednak mleko jest rozlane. Okoliczność nie jest w umowie przewidziana. I zamawiający staje przed dylematem. Pierwsza opcja: wstrzyma proces budowlany, zorganizuje przetarg, wpuści na plac budowy (potencjalnie) innego wykonawcę, co spowoduje znaczący wzrost kosztów, przedłużenie terminów, problemy z późniejszą gwarancją. Druga opcja: zlekceważy art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i udzieli zamówienia bez trybu konkurencyjnego dotychczasowemu wykonawcy. Która jest lepsza? W przypadku drugiej dochodzi do ewidentnego naruszenia przepisu ustawy Pzp i zamawiającemu grożą konsekwencje przewidziane w ustawie o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (a w przypadku zamawiających nią nieobjętych – kary finansowe z ustawy Pzp). Jednak w przypadku pierwszej także nie jest różowo – walą się terminy, rosną koszty... A ustawa o finansach publicznych nakazuje być oszczędnym, efektywnym i dotrzymywać terminów realizacji zadań (jednak z poszanowaniem ustawy Pzp).

 

Czy ten dylemat będzie wieczny? Uchwalona w ubiegłym roku nowa dyrektywa zamówieniowa (2014/24/UE) pozwala wierzyć, że nie. Jednym z jej elementów są nowe przepisy o zmianie umowy (obowiązujące dotąd zasady w tej kwestii kształtowało orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, obecnie znajdują się one już wprost w dyrektywie). Na tych łamach ramowo omawiał już zmiany w tym zakresie p.Dariusz Piasta[3]. I właśnie w nowej dyrektywie zlecanie wykonania ewentualnych robót dodatkowych potraktowano już nie jako osobne, nowe zamówienie, ale w kategorii zmiany umowy. W art. 72 nowej dyrektywy przewidziano dwa punkty: b i c, które w swojej treści zdają się odpowiadać dotychczasowym zamówieniom dodatkowym. I co bardzo cenne – podział tych przesłanek na dwa punkty oznacza, że zostały one od siebie oddzielone.

 

I tak w punkcie c wspomnianego przepisu mamy wskazaną konieczność modyfikacji wywołaną okolicznościami, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć (o ile nie zmienia to ogólnego charakteru umowy, a wzrost wynagrodzenia nie przekracza łącznie 50% wartości zamówienia podstawowego). Z kolei w punkcie b mamy odrębną przesłankę zmiany umowy: jeśli wykonanie dodatkowych robót przez dotychczasowego wykonawcę okazało się niezbędne, roboty te nie były uwzględnione w zamówieniu podstawowym, oraz jeśli zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych oraz „spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej”. Oczywiście również w zakresie łącznie 50% wartości zamówienia podstawowego. Na co trzeba zwrócić uwagę? Z punktu b nie wynika obowiązek wykazania nieprzewidywalności zmiany.

 

Co więcej, potraktowanie takiej okoliczności jako zmiany umowy, a nie nowego zamówienia, otwiera także nowe pola w zakresie sposobu wprowadzania takich zmian. Można będzie więc zatem (co w praktyce dotąd było niemożliwe) określić w umowie warunki wprowadzania takich zmian. Jeśli zamówienie dodatkowe obejmuje roboty analogiczne do już wykonywanych można wprowadzić zasadę zastosowania cen zawartych w kosztorysie ofertowym. Jeśli obejmuje roboty nowe – można odnieść się do zewnętrznych cenników. Ba, w zasadzie takie okoliczności należałoby przewidzieć – aby każdy wykonawca wiedział, na jakich zasadach zmiany będą do umowy wprowadzane.

 

Są jednak dwa „ale”. Po pierwsze, nowa dyrektywa jeszcze nie obowiązuje (termin implementacji mija w kwietniu 2016 r.) i nie została jeszcze implementowana do prawa polskiego. Po drugie, polski ustawodawca ma prawo stosować rozwiązania ostrzejsze względem zamawiających niż w dyrektywie przewidziano – czego dowodem choćby i obecny art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w art. 31 pkt 4 lit. a dyrektywy 2004/18/WE nie ma mowy o nieprzewidywalności, ale tylko o tym, że coś zostało po prostu nieprzewidziane). Projekt nowej ustawy Pzp, złożony do prac legislacyjnych w kwietniu br.[4] daje nadzieję (art. 210 projektu opublikowanego 21 kwietnia 2015 r.). Czy jednak ostatnie się w takim kształcie? Musimy poczekać cierpliwie jeszcze kilka miesięcy...

 

 

 

 

[1] E. Wiktorowska, Zamówienia dodatkowe i uzupełniające. Analiza dopuszczalności stosowania z uwzględnieniem ich unijnego pochodzenia, część 1: „Buduj z Głową” 1/2012, http://www.bzg.pl/node/950, część 2: „Buduj z Głową” 2/2012, http://www.bzg.pl/node/988.

[2] Por. np. przykład 1 w: Zamówienia dodatkowe na usługi i roboty budowlane w świetle ostatnich wyników kontroli Prezesa Urzędu, „Informator Urzędu Zamówień Publicznych” 2-3/2012, s. 17-21, http://uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1960.

[3] D. Piasta, Zmiany umów w zakresie zamówień publicznych w świetle przepisów i orzecznictwa Unii Europejskiej (część I), „Buduj z Głową” 1/2014, http://www.bzg.pl/node/1210.

[4] Dostępny pod adresem: http://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12271652.