Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Praktyczne uwagi o dialogu technicznym

Instytucja dialogu technicznego pojawiła się w ustawie Prawo zamówień publicznych w lutym 2013 roku (przy okazji nowelizacji ustawy związanej z przyjęciem zasad dyrektyw dot. zamówień w zakresie obronności). W uzasadnieniu do ww. nowelizacji wskazano, iż celem wprowadzenia tej instytucji do ustawy było umożliwienie zamawiającemu zasięgania doradztwa lub konsultacji przy przygotowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy[1].

 

W praktyce takie konsultacje nie były niczym niezwykłym także przed wprowadzeniem ustawy. Budziły jednak wątpliwości związane z komunikowaniem się z wybranymi wykonawcami jeszcze przed postępowaniem i korzystaniem z ich rad przy przygotowywaniu przetargowej dokumentacji. Nowe przepisy ucywilizowały nieco sytuację – wprowadzając zasady związane z obowiązkiem upubliczniania informacji o prowadzonym dialogu, co powinno dać do niego dostęp szerszemu kręgowi podmiotów, a konkurencji – informację o jego przebiegu.

 

Kilka lat obecności instytucji dialogu technicznego w przepisach zaowocowało powstaniem pewnych praktyk w tym zakresie i dość obszernego piśmiennictwa[2]. Jednymi z nielicznych dokumentów wzorcowych przygotowanych przez te lata przez Urząd Zamówień Publicznych były przykładowe dokumenty dotyczące dialogu technicznego: ogłoszenie o dialogu, regulamin jego przeprowadzenia oraz komentarz do tego regulaminu[3]. W moim odczuciu jednak dotychczasowa praktyka, a także wzorce publikowane przez UZP grzeszą pewnym przeformalizowaniem dialogu technicznego.

 

Ustawodawca nie obciąża zamawiającego nadmiarem formalności związanych z dialogiem technicznym. Nakazuje zachowanie kilku podstawowych zasad (uczciwa konkurencja, równe traktowanie). W zakresie rozpoczęcia dialogu technicznego ustawodawca wskazał w art. 31b obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia dialogu na swojej stronie internetowej. Jeśli jednak zamawiający chce uzyskać prawdziwe zainteresowanie rynku – zwykle ogłoszenie na www nie wystarczy. Można jednak opublikować ogłoszenie w innym publikatorze, albo rozesłać informację o dialogu do znanych sobie wykonawców, którzy mogliby być zainteresowani udziałem w nim.

 

Ogłoszenia spotykane w praktyce dość często stanowią wielostronicowe dokumenty, w których niewiele jest mowy o przedmiocie zamówienia i oczekiwaniach merytorycznych wobec dialogu, wiele zaś formalnych wymogów, często ubranych w formę groźnie wyglądających „regulaminów”. Tymczasem zamawiający musi pamiętać o tym, że to on jest w dialogu tym potrzebującym. Oczywiście, wykonawca chętnie z zamawiającym porozmawia, bo nawiązanie takich kontaktów zawsze pomaga przyszłym biznesom. Ale wiązanie się skomplikowanymi regulaminami? Składanie szeregu dokumentów? To wszystko może zniechęcać. Zamawiający powinien się zastanowić raczej nad minimalizowaniem takich barier i zachęcaniem do udziału w dialogu.

 

Zwyczajem jest na przykład zobowiązywanie wykonawców zainteresowanych uczestnictwem w dialogu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału. Sama idea wniosku jest oczywista. Wszak zamawiający musi wiedzieć z kim będzie rozmawiać, więc jakiś wyraz zainteresowania dialogiem od wykonawcy jest konieczny. Jednak tworzenie formularzy wniosków (z rozbudowanym zestawem różnych oświadczeń), stawianie wymogów dotyczących formy takiego wniosku, żądanie różnych dokumentów towarzyszących (np. odpisu z KRS czy CEIDG, które każdy zamawiający ma na wyciągnięcie ręki), czy wreszcie sztywne oznaczanie terminu złożenia takiego wniosku są – w moim odczuciu – zbędnymi formalizmami. Nie ma bowiem różnicy, czy wykonawca skorzysta z jakiegoś formularza opracowanego przez zamawiającego, czy też napisze maila o treści „Jestem zainteresowany udziałem w dialogu”. Nie jest potrzebny sztywny termin i różne instytucje odrzucania wniosku (na przykład gdy jest złożony po terminie lub niepodpisany przez osobę uprawnioną) – przecież nie ma sensu rezygnować z rozmowy z interesującym wykonawcą tylko z powodu daty złożenia wniosku albo faktu, że wykonawca zgłosił się telefonicznie, a nie pisemnie. Nie ma też sensu rezygnować z rozmowy z kimś sensownym tylko z tego powodu, że wniosek podpisze zwykły „handlowiec”.

 

Podobnie z wymaganymi często oświadczeniami – we wzorze prezentowanym przez UZP mamy tylko cztery z nich, ale warto się zastanowić, czy którekolwiek jest konieczne:

  • oświadczenie, że podpisujący wniosek jest odpowiednio umocowany do reprezentowania wykonawcy (w załączeniu odpowiedni dokument),
  • oświadczenie, że wykonawca zapoznał się z regulaminem dialogu i w całości go akceptuje,
  • oświadczenie, że wykonawca zgadza się na przechowywanie i przetwarzanie informacji zawartych we wniosku,
  • oświadczenie o udzieleniu bezwarunkowej zgody na wykorzystanie informacji przekazanych w toku dialogu, w tym stanowiących przedmiot praw autorskich, do celów przygotowania SIWZ.

 

Oświadczenia o upoważnieniu do reprezentowania wykonawcy oraz do przechowywania i przetwarzania informacji wydają się być całkowicie zbyteczne. Oświadczenie o zgodzie na wykorzystanie informacji (w tym stanowiących przedmiot praw autorskich) także wydaje się zbędne – przecież celem dialogu nie jest przepisywanie dokumentów wykonawcy, a zdobywanie wiedzy przez zamawiającego (w przypadku praw autorskich stosowne przepisy wprost przewidują obowiązek zawarcia umowy w formie pisemnej, a więc takie jednostronne oświadczenie i tak niewiele jest warte).

 

Regulamin dialogu w dużej części jest wykonawcy do niczego nieprzydatny. Posiłkując się wzorem opublikowanym przez UZP: część zapisów w ogóle wykonawcy nie interesuje (§ 2, 3, 4), część jest absolutnie oczywista (§ 8 i 9), część zaś mogłaby zostać zredukowana do dosłownie paru zdań i umieszczona w samym ogłoszeniu, co znacznie uprościłoby sprawę (§ 5, 6 i 7). Dla wykonawcy zupełnie obojętne jest to, czy po stronie zamawiającego będzie komisja, czy ktoś tej komisji będzie pomagać (przepisy o biegłym i doradcy), zbędne jest też przepisywanie ustawy (obowiązek sporządzenia odpowiedniej informacji o dialogu w protokole postępowania o udzielenie zamówienia), wskazywanie co ma zawierać ogłoszenie (wszak zostało już opublikowane) itp.

 

W praktyce, w ogłoszeniu o dialogu opis procedury wystarczy zawrzeć w kilku zdaniach:

  • zaproszenie do składania wniosków,
  • dane kontaktowe zamawiającego i informacja o preferowanym sposobie porozumiewania się (przy czym wykluczanie drogi elektronicznej wydaje się poważnym błędem),
  • przewidywane (ale niewiążące, bo przecież interesujący dialog może się przedłużyć) ramy czasowe dialogu,
  • informacja o możliwości ograniczenia liczby wykonawców uczestniczących w dialogu (jeśli będzie ich zbyt wielu, dialog może być większym problemem niż korzyścią),
  • informacja o planowanych (ale znowu – niewiążących) formach dialogu – spotkania, wymiana korespondencji, możliwość wizji lokalnych, a także o możliwości udzielania bardziej szczegółowych informacji niezbędnych do dialogu.

 

Kluczowym natomiast elementem dialogu będzie informacja o tym, co ma być przedmiotem zamówienia, co jest celem zamawiającego i jakie informacje w toku dialogu pragnie uzyskać. Tymczasem nierzadko w praktyce te informacje są przez zamawiających traktowane po macoszemu. A wydaje się, że to właśnie one będą decydować o zainteresowaniu się wykonawcy dialogiem, a im bardziej będą sprecyzowane, tym lepiej wykonawca będzie zorientowany w oczekiwaniach zamawiającego i przygotowany do dialogu. Jeśli zamawiający ma konkretne pytania, może je przedstawić już w ogłoszeniu (co nie znaczy, że na dalszym etapie nie mogą pojawić się nowe problemy do rozwiązania).

 

Niewątpliwie istotne jest natomiast zachowanie reguł wynikających z ustawy. Zamawiający musi pamiętać nie tylko o ogłoszeniu o zamiarze przeprowadzenia dialogu na stronie internetowej (art. 31b ustawy Pzp), ale także o umieszczeniu w późniejszym ogłoszeniu o zamówieniu informacji o tym, iż dialog prowadzono (art. 31c ustawy Pzp).

Ponadto protokół takiego postępowania o udzielenie zamówienia powinien obejmować informację – z kim rozmawiano i jak dialog wpłynął na specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 96 ust. 2a ustawy Pzp).

 

W praktyce zamawiający musi pamiętać o tym, że w przypadku dialogu technicznego występuje w roli petenta. Chce uzyskać informacje nic nie dając w zamian. Oczywiście, jak wspomniałem powyżej, wykonawcy zwykle są chętni do udziału w takim dialogu – po to by spróbować zachęcić zamawiającego do stosowania rozwiązań, które oni stosują, czy też by po prostu nawiązać biznesowy kontakt z zamawiającym. Pewne minimum formalizmu jest niezbędne w celu zachowania zasad opisanych w ustawie. Ale zbędny nadmiar formalizmu utrudnia kontakt z wykonawcą i pozyskanie informacji, o które zamawiającemu chodzi. Stuprocentowa jawność dialogu (protokołowanie każdego słowa i ujawnianie konkurencji) nie służy współpracy i nie jest wymagana przepisami ustawy.

 

Zamawiający muszą pamiętać, że priorytetem nie jest odpowiednia forma wniosku o udział w dialogu ani protokół z każdego spotkania, ale rozmowa z kimś zorientowanym w temacie, kto podzieli się z nim informacjami. Dialog to bardzo przydatne rozwiązanie w sytuacjach, gdy zamawia się rzeczy innowacyjne, robi coś po raz pierwszy, albo po prostu chce się wydobyć z rutyny dotąd udzielanych zamówień i porozmawiać z wykonawcami o tym, jak można je ulepszyć. A więc praktycznie w każdym przypadku.

 

 

 

[1] Uzasadnienie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Sejm Rzeczypospolitej Polskiej, VII kadencja, Druk nr 455, s. 32.

[2] Na łamach BzG o dialogu technicznym pisała wkrótce po jego wprowadzeniu p. Ewa Wiktorowska (część 1 – BzG 2013/3, http://www.bzg.pl/node/1140, część 2 – Bzg 2013/4, http://www.bzg.pl/node/1176).

[3] Dokumenty te są dostępne na stronie internetowej UZP: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzorcowe-dokumenty-dotyczace-dialogu-technicznego