Wyrok ETS – odpowiedzi na pytania KIO w sprawie C-324/14 „Apelski”

Nie tak dawno poruszaliśmy na tych łamach kwestię pytań prejudycjalnych dotyczących zamówień publicznych zadanych przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz wojewódzki sąd administracyjny Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (ETS). Przypomnijmy, że w 2014 roku KIO oraz WSA zadały, w trzech odrębnych postępowaniach, łącznie 19 pytań (odpowiednio 17 i 2). W dniu 7 kwietnia 2016 r. ETS wydał wyrok, w którym udzielił długo oczekiwanej odpowiedzi na pierwsze z tych pytań – zadane przez KIO w sprawie  C-324/14 „Apelski”.

Po krótce, o co chodziło w tej sprawie. Poruszone przez KIO problemy dotyczyły zamówienia udzielanego przez Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie (ZOM) na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2014-2017. Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, obejmującego przeprowadzenie  aukcji elektronicznej. Zamówienie zostało podzielone na 8 części obejmujących różne dzielnice Warszawy. Zamawiający dopuścił składanie ofert na poszczególne części. Zgodnie z siwz wykonawcy mieli przedstawić wykaz usług polegających na zimowym utrzymaniu jezdni dróg tzw. „technologią zwilżoną” wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Całkowita wartość  tych usług powinna wynosić co najmniej 1 mln zł w odniesieniu do każdej z tych części. Jeśli więc wykonawca ubiegał się o całość zamówienia (wszystkie części) musiał wykazać się wykonaniem usług o łącznej wartości nie mniejszej niż 8 mln zł (8 x 1 mln zł).

Jeden z wykonawców (Partner Apelski, dalej Partner) w załączonym do oferty wykazie usług wymienił 14 usług wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat, 12 wykonanych przez siebie oraz 2 wykonanych przez inną firmę, na zasoby której się powołał. Do oferty Partner dołączył oświadczenie, z którego wynikało, że inny przedsiębiorca („PUM”, z siedzibą w Grudziądzu, mieście, jak podkreślił w wyroku ETS, oddalonym o ok. 230 km od Warszawy) zobowiązuje się do udostępnienia mu swoich zasobów, w szczególności w formie usług doradczych obejmujących m.in. przeszkolenie pracowników wykonawcy, udzielenie wykonawcy konsultacji, w tym pomoc w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą się pojawić w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający zwrócił się do Partnera o wyjaśnienie  na czym konkretnie mają polegać usługi PUM i uzyskał wyjaśnienia, że będą to właśnie usługi doradcze obejmujące konsultacje i przeszkolenie pracowników. Zamawiający nie uznał przekazania zasobów PUM za wystarczające w celu spełnienia postawionego przez niego warunku wiedzy i doświadczenia. Zdaniem zamawiającego zasoby takie jak wiedza i doświadczenie nie mogą zostać udostępnione z pominięciem ich charakteru, tj. bez osobistego, realnego uczestnictwa innego podmiotu w realizacji zamówienia. Nie zaliczył również częściowego doświadczenia Partnera (które umożliwiłoby mu uzyskanie jeśli nie całego zamówienia to przynajmniej niektórych części, dla których jego doświadczenie było wystarczające) i wykluczył go z postępowania. Od decyzji o wykluczeniu Partner odwołał się do KIO.

Przedmiotem sporu w postępowaniu odwoławczym przed KIO była więc możliwość lub brak możliwości polegania przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na potencjale innych podmiotów, w rozumieniu art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych w celu wykazania posiadania odpowiednich kwalifikacji podmiotowych do udziału w postępowaniu. Przepis ten wdraża jeden z przepisów dyrektywy klasycznej 2004/18/WE. KIO powzięła wątpliwości co do znaczenia przepisów unijnych i skierowała do TSUE 10 pytań.

Pytania te dotyczyły następujących kwestii. Po pierwsze, określenia przesłanek, które muszą być spełnione, aby wykonawca mógł polegać na zasobach podmiotów trzecich oraz wyjaśnienia zasad udostępnienia niezbędnych zasobów przez takie podmioty, w tym ewentualnego wymogu ich udziału w wykonywaniu danego zamówienia. Po drugie, możliwości określania przez zamawiającego szczegółowych zasad powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Po trzecie, możliwości, w przypadku zamówienia udzielanego w częściach, wskazania przez wykonawcę, na poczet których części zmawiający ma zaliczyć doświadczenie wykonawcy, jeżeli nie jest wystarczające dla realizacji całego zamówienia. Po czwarte, unieważnienia aukcji elektronicznej, w sytuacji, kiedy w poprzedzającym je postępowaniu doszło do nieprawidłowości, na skutek których wykonawca nie został dopuszczony do udziału w niej pomimo spełniania warunków. Wreszcie, po piąte, możliwości powoływania się na nowe przepisy – dyrektywę 2014/24/UE po jej wejściu w życie, ale przed upływem terminu na jej wdrożenie. KIO miała w tym ostatnim przypadku na myśli fakt, że nowa dyrektywa wprowadziła nowe, bardziej szczegółowe rozwiązania dotyczące powoływania się na zasoby podmiotów trzecich (art. 63 dyrektywy 2014/24).

Jeśli chodzi o pierwszą kwestię, ETS przypomniał, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem” ETS art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile zostanie wykazane zamawiającemu, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Możliwość korzystania z zasobów innych podmiotów przy ubieganiu się o zamówienie publiczne jest zasadą a nie wyjątkiem. Równocześnie jednak, o ile wykonawca ma swobodę wyboru w zakresie charakteru prawnego powiązań z podmiotami, na których zdolnościach polega, musi on dowieść zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca nie może polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję zamawiającą warunków w czysto formalny sposób.

Równocześnie, przepisy dyrektywy nie sprzeciwiają się temu, aby korzystanie z prawa powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego było ograniczone w wyjątkowych okolicznościach. Nie można bowiem zdaniem ETS wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania przez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji zamawiający może wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę, lub stosownie do okoliczności, przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny. Ponadto, nie można zdaniem ETS wykluczyć, że w szczególnych okolicznościach z uwagi na charakter i cele danego zamówienia oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania danego zamówienia. W rezultacie w takich okolicznościach oferent może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia. Przypomnijmy, że w rozpatrywanej sprawie, udostępnienie zasobów polegałoby jedynie na prowadzeniu działalności doradczej i szkoleniowej przy całkowitym braku bezpośredniego udziału PUM w wykonywaniu tego zamówienia. ETS słusznie zauważył, że świadczenie tej usługi wymaga specjalistycznych umiejętności oraz dogłębnej znajomości topografii Warszawy, a przede wszystkim wymaga zdolności natychmiastowego reagowania w celu zapewnienia w krótkim czasie określonych standardów utrzymania dróg. Ponadto usługa ta jest oparta na wykorzystaniu szczególnej technologii, wymagającej odpowiedniego doświadczenia i wysokich umiejętności w zakresie wykorzystywania technologii, która pozwala na właściwe wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania głównego, przy jednoczesnym uniknięciu niebezpiecznych skutków w zakresie ruchu drogowego. Realizacja takiego zamówienia wymaga udziału doświadczonego personelu, który w szczególności w drodze bezpośrednich obserwacji stanu nawierzchni dróg oraz pomiarów przeprowadzonych na miejscu pozwala na przewidzenie, a w każdym razie odpowiednie zaspokojenie specyficznych potrzeb tego zamówienia. Koniec końców, ETS pozostawił ocenie KIO czy udostępnienie zasobów, na które powoływał się Partner spełnia wskazane wyżej wymogi wynikające z orzecznictwa.

Jeśli chodzi o drugą kwestię, czyli możliwość wskazania przez zamawiającego szczegółowych zasad, zgodnie z którymi wykonawca mógłby polegać na zasobach podmiotów trzecich, ETS wskazał, że zamawiający może w szczególnych okolicznościach, uwzględniając przedmiot zamówienia, wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jednakże, aby skorzystać z takiej możliwości zamawiający musi zapewnić, że zasady te są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz względem nich proporcjonalne.

Kolejna kwestia dotyczyła możliwości wskazywania, już po złożeniu oferty przez wykonawcę, który powołuje się na zasoby podmiotów trzecich, w zamówieniu podzielonym na części, do której z części należy zakwalifikować wskazane przez niego zasoby. Tu ETS zauważył, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony zamawiającego. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić zamawiającemu rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają warunkom określonym przez niego. Ponadto, zdaniem ETS zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta. Na tej podstawie ETS doszedł do wniosku, że informacja, w której wykonawca wskazuje zamawiającemu, po otwarciu ofert, kolejność poszczególnych części danego zamówienia, zgodnie z którą powinna być oceniana jego oferta, nie jest jedynie niewielkim wyjaśnieniem lub poprawieniem oczywistych błędów w ofercie lecz stanowi istotną zmianę treści oferty (czyli przedstawienie de facto nowej oferty). Dopuszczenie przez zmawiającego takiego doprecyzowywania oferty byłoby równoznaczne z naruszeniem zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców.

Jeśli chodzi o czwartą kwestię, KIO dążyła do ustalenia, czy zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców wymagają unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku gdy nie można stwierdzić, czy udział pominiętego wykonawcy zmieniłby jej wynik. ETS zauważył, że art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE przewiduje, że każdy oferent, którzy przedstawi dopuszczalną ofertę, zostaje zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej w celu przedstawienia nowych cen lub nowych wartości. Ponadto, zamawiający w przypadku podjęcia decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej nie może korzystać z takiego trybu postępowania w niewłaściwy sposób ani też w sposób uniemożliwiający, ograniczający lub zakłócający konkurencję, ani też w celu zmiany przedmiotu zamówienia, określonego w opublikowanym ogłoszeniu o zamówieniu oraz zdefiniowanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli oferent przedstawia dopuszczalną ofertę i spełnia w związku z tym kryteria wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający ma zapewnić, że ten oferent może, stosownie do okoliczności, skorzystać z przysługującego mu prawa do udziału w aukcji elektronicznej. Jeżeli więc oferent nie został zaproszony do udziału w rzeczonej aukcji, zasady równego traktowania i niedyskryminacji wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18/WE nakazują instytucji zamawiającej unieważnienie i powtórzenie takiej aukcji. Na konkluzję tę nie ma wpływu ocena przez zamawiającego, czy udział wykluczonego wykonawcy zmieniłby wynik danej aukcji. Korzystanie z prawa oferenta do udziału w aukcji elektronicznej nie może bowiem w żadnym razie być uzależnione od przewidywanego wyniku tej aukcji i nie może zostać z góry wykluczone z uwagi na hipotetyczne rozważania instytucji zamawiającej. ETS odpowiedział więc, że przepisy dyrektywy wymagają unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku gdy nie można stwierdzić, czy udział pominiętego wykonawcy zmieniłby wynik tej aukcji.

Wreszcie w kwestii piątej, czyli stosowania nowych przepisów w celu interpretacji postanowień starej dyrektywy, ETS zauważył, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem co do zasady zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wszczynała postępowanie w celu udzielenia zamówienia publicznego. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie. Postępowanie będące przedmiotem zapytania do ETS zostało tymczasem wszczęte jeszcze przed opublikowaniem nowych dyrektyw (w grudniu 2013 r.) podczas gdy termin transpozycji dyrektywy upływał 18 kwietnia 2016 r. (ETS wydał wyrok na niecałe dwa tygodnie przed upływem tego terminu). Dyrektywa 2014/24/UE nie miała więc zastosowania do tego postępowania. ETS zauważył ponadto, że art. 63 nowej dyrektywy wprowadza istotne zmiany w odniesieniu do przysługującego wykonawcy prawa polegania na zdolnościach innych podmiotów w ramach zamówienia publicznego. Zmiana ta polega na dodaniu, nieobecnego w starej dyrektywie zastrzeżenia, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego „wykonawcy mogą (…) polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.” ETS zauważył, że biorąc pod uwagę iż przepis nowej dyrektywy wprowadza nowe przesłanki (które nie były przewidziane w poprzednim systemie prawnym), nie może być wykorzystywany w celu interpretacji art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE. Odmienne podejście byłoby wyraźnie sprzeczne z zasadą pewności prawa w odniesieniu do wykonawców uczestniczących w postępowaniu toczącym się na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.

Podsumowując, wyrok stanowi kolejną, przydatną interpretację przepisów dotyczących powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, polegającą jednak w zasadzie na powtórzeniu tego, co ETS już wcześniej powiedział. W najbardziej chyba interesującej części (czyli w odniesieniu do wykorzystywania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia podmiotów innych niż wykonawca) ma on znaczenie wyłącznie historyczne, ograniczone do starych unijnych przepisów, niezawierających zastrzeżenia i wymogu bezpośredniego udziału podmiotu, na którego kwalifikacje i doświadczenie powołuje się wykonawca, w realizacji tej części zamówienia, której dotyczą przywoływane kwalifikacje i doświadczenie.