Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Zamówienia in-house – czym są, kiedy można je stosować i jak ich udzielać?

Zagadnieniem, które chyba najczęściej pojawiało się w publicznej debacie związanej z wdrożeniem nowych dyrektyw zamówieniowych do prawa polskiego była kwestia implementacji zasad dotyczących tzw. zamówień „in-house”. To angielskie określenie w dosłownym tłumaczeniu odnosi się do przedsięwzięcia realizowanego we własnym zakresie, własnymi siłami, w ramach własnego przedsiębiorstwa. I o takie zamówienia tu właśnie chodzi –gdy zamawiający zamiast udzielać zamówienia na wolnym rynku, w konkurencyjnych trybach przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, zlecają wykonanie zadań zależnym od siebie spółkom (niekiedy – zależnym nie bezpośrednio, ale na którymś kolejnym szczeblu piętrowych związków).

 

Jest to model dość powszechny na rynku. Jednostki sektora finansów publicznych mogą tworzyć do realizacji określonych celów odrębne osoby prawne (zwykle spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne, choć istnieją także inne modele), które choć formalnie stanowią odrębne byty, w praktyce są kontrolowane przez podmioty publiczne posiadające 100% udziałów czy akcji w ich kapitale. Decyzja, czy podmiotem realizującym zadanie w ramach struktur podmiotu publicznego powinna być odrębna spółka czy jakaś forma organizacyjna objęta ustawą o finansach publicznych (np. zakład budżetowy) w każdym przypadku jest indywidualna i zależy od korzyści dla interesu publicznego. W przypadku jednostek działających formalnie jako jednostki sektora finansów publicznych (np. wspomniany zakład budżetowy) problem w ogóle nie istnieje – zlecenie realizacji zamówienia nie następuje bowiem na podstawie umowy między podmiotami (gdyż nie da się zawrzeć umowy, której obiema stronami jest ten sam podmiot – np. gmina), ale na podstawie delegowania zadań w odpowiednim wewnętrznym dokumencie (np. budżecie jednostki samorządu terytorialnego). W przypadku odrębnych osób prawnych umowa jest już niezbędna i tu pojawia się problem związany z zamówieniami publicznymi.

 

Z praktycznego punktu widzenia nie powinno być żadnej różnicy pomiędzy obiema sytuacjami. Oczywiście, w szczegółach pojawią się różnice (choćby pojawienie się wspomnianych umów, a także faktur i podatku VAT w transakcji), ale nie mają one charakteru zasadniczego. Z tego też powodu, chociaż żaden akt prawny przez długie lata nie wyłączał wprost stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w takich transakcjach, pojawiły się liczne wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oparte właśnie na zasadzie swobody wyboru podmiotu publicznego – czy chce realizować określone zadanie własnymi siłami, czy na rynku konkurencyjnym. Pierwszy taki wyrok zapadł w sprawie Teckal[1] – wskazano w nim dwa warunki umożliwiające wyłączenie takiego zamówienia z rynku konkurencyjnego:

  1. zamawiający musi mieć w stosunku do wykonawcy (spółki zależnej) „uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów”,
  2. wykonawca (spółka zależna) wykonuje swoją działalność na rzecz zamawiającego (wykonuje jego zadania).

 

Oba te warunki w późniejszych wyrokach wielokrotnie uszczegóławiano i komentowano, tworząc w ten sposób spójne stanowisko doktryny[2]. W przypadku pierwszego warunku doprecyzowano później, że w spółce zależnej nie powinny mieć udziałów podmioty prywatne, że kontrola zamawiającego musi mieć charakter faktyczny, a nie symboliczny (musi mieć wpływ na ważne decyzje w zakresie działalności wykonawcy), wreszcie dopuszczalna jest sytuacja gdy kontrola jest sprawowana wspólnie z innymi podmiotami publicznymi. Także w przypadku drugiego warunku nastąpiły takie doprecyzowania: m.in. w przypadku spółek należących do różnych podmiotów, działalność spółki powinna być świadczona na rzecz ich wszystkich, ponadto spółki mogą świadczyć też usługi na rynku konkurencyjnym, ale nie może stanowić to istotnego elementu ich działalności (jedynie marginalny czy pomocniczy).

 

Reguły te postanowiono wpisać do przyjętych niedawno nowych dyrektyw zamówieniowych. Stanowi o nich art. 12 dyrektywy 2014/24/UE. Opisano dokładniej sposób ustalania, czy wykonawca (spółka zależna) prowadzi zasadniczą część działalności na rzecz zamawiającego (lub grupy zamawiających) – w tym celu wymagane jest, aby 80% przychodów (ewentualnie kosztów) działalności wykonawcy pochodziło z działalności o takim charakterze. Dopuszczono także udział w kapitale wykonawcy kapitału prywatnego, jednak pod warunkiem, że będzie miał on charakter „niekontrolujący i nieblokujący” (a zatem o charakterze wyraźnie mniejszościowym, bez wpływu na ważne decyzje dotyczące bieżącej działalności).
 

Wpisanie zamówień „in-house” do dyrektywy oznaczało też konieczność implementowania tych zasad do prawa krajowego, gdzie dotąd również w praktyce były nieobecne (ale organy krajowe odwoływały się bezpośrednio do orzecznictwa ETS). I choć czynność wydawała się dość prosta, nieoczekiwanie rozgorzała burzliwa dyskusja w tym zakresie. Jej źródłem był problem rynku odpadowego, jednak stopniowo rozszerzała się na całe zagadnienie. Rynek odpadowy był o tyle szczególny, że na tym rynku w Polsce w 2011 r. wprowadzono przymus przetargowy dla gmin (wynikający z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) – było to jednak związane także z faktem oddania gminom „władztwa nad śmieciami”. Interwencja ustawodawcy chroniła rynek konkurencyjny, który już istniał, bowiem wcześniej każdy właściciel nieruchomości sam wybierał firmę odbierającą od niego odpady. Obok firm komunalnych istniało zatem wiele przedsiębiorstw prywatnych – dla nich oddanie całości rynku w ręce podmiotów komunalnych oznaczałoby upadłość.

 

Pomijając szczegóły gorącej dyskusji, jej efektem w znowelizowanej ustawie Prawo zamówień publicznych[3] (Pzp) są zapisy do pewnego stopnia kompromisowe. Warunki udzielenia zamówienia „in-house” zostały nieco zaostrzone w stosunku do zapisów dyrektywy. Wprowadzono w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp trzy takie warunki:

  1. posiadanie przez zamawiającego nad wykonawcą kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami (w szczególności poprzez dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania), przy czym warunek jest uznawany za spełniony także w przypadku wykazania odpowiedniego poziomu kontroli na kolejnych szczeblach zależności kapitałowej (czyli np. zamawiający -> „spółka-córka” -> wykonawca/„spółka-wnuczka”);
  2. wykonywanie przez wykonawcę zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub przez inną spółkę, nad którą ten zamawiający sprawuje odpowiedni poziom kontroli – w zakresie co najmniej 90% działalności (w dyrektywie progiem jest 80%). Do obliczania progu „90% działalności” przyjmuje się średni przychód osiągnięty przez wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed udzieleniem zamówienia. Jeśli jednak dane takie są niedostępne (np. wykonawca istnieje krócej niż trzy lata) lub są nieodpowiednie (np. wykonawca przechodził w tym okresie reorganizację), do ustalenia spełnienia wymienionego wyżej progu mogą służyć „wiarygodne prognozy handlowe”. Niezbędne są zatem w takim razie prognozy finansowe oparte na wiarygodnych (odpowiednio udokumentowanych) założeniach (art. 67 ust. 8 i 9 Pzp);
  3. brak bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w kapitale wykonawcy – wyjątkami są przypadki, gdy wykonawcą jest spółka z udziałem partnera prywatnego wyłonionego w postępowaniu o partnerstwo publiczno-prywatne zgodnie z odpowiednimi przepisami, a także spółki, w których do 15% kapitału zakładowego oraz do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu należy do pracowników (art. 67 ust. 10 Pzp).

 

Analogiczne zasady (odpowiednio przystosowane) dotyczą spółek kontrolowanych przez kilku zamawiających łącznie (art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp). W ślad za postanowieniami dyrektywy w ustawie przewidziano też możliwość udzielania zamówień nie tylko przez podmiot publiczny spółce zależnej, ale także przez spółkę zależną podmiotowi kontrolującemu (tzw. „in-house” odwrócony), a także pomiędzy spółkami kontrolowanymi przez ten sam podmiot publiczny. W każdym jednak przypadku niezbędne jest odpowiednie spełnienie wymogów, o których mowa powyżej (art. 67 ust. 1 pkt 13 Pzp).

 

Ponadto – co niezwykle ważne – zadecydowano, że zamówienia „in-house” nie będą wyłączone z reżimu ustawy zamówień publicznych, ale będą mogły być udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki. W praktyce ma to kilka konsekwencji – chociaż zamawiający będzie miał prawo swobodnego wyboru spółki zależnej na wykonawcę (po spełnieniu określonych w przepisie warunków), to zamówienia te będą poddane pewnej kontroli. Zamawiający będzie musiał prowadzić postępowanie (choć w bardzo uproszczonej formie) oraz spełnić określone obowiązki informacyjne.

 

Tok postępowania będzie następujący: zamawiający musi zaprosić wykonawcę do rokowań i przeprowadzić je z nim. Musi prowadzić protokół postępowania (zgodnie z wzorami określonymi w odpowiednim rozporządzeniu), pracownicy zamawiającego muszą składać oświadczenia o braku związków z wykonawcą, a wykonawca odpowiednie oświadczenia i dokumenty dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienia ewentualnych warunków udziału w postępowaniu. Po zakończeniu rokowań w tym trybie, zawierana jest umowa, a zamawiający ma obowiązek opublikować ogłoszenie o udzieleniu takiego zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych (gdy wartość zamówienia jest niższa od progów unijnych) lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (gdy wartość jest równa lub wyższa od tych progów). Takie postępowanie daje podmiotom konkurencyjnym możliwość złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku, gdy warunki zlecenia zamówienia wybranemu wykonawcy nie są spełnione – szybkie i sprawnie działające narzędzie do kwestionowania niezgodnych z prawem decyzji zamawiającego, którego efektem może być nawet unieważnienie zawartej umowy.

 

Ponadto, w przypadku zamówień „in-house” nałożono na zamawiających dodatkowe obowiązki, których nie ma w innych postępowaniach w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 11–13 Pzp). Przede wszystkim – obowiązek publikacji dodatkowych ogłoszeń na stronie własnego Biuletynu Informacji Publicznej zamawiającego – o zamiarze zawarcia umowy (a więc przed jej podpisaniem) oraz o jej zawarciu. Ogłoszenie takie będzie musiało zawierać obok danych oczywistych (dane zamawiającego, wykonawcy, określenie przedmiotu zamówienia) także szacunkową wartość zamówienia, uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (a więc wykazanie spełnienia ustawowych przesłanek do stosowania zamówień „in-house”), wreszcie termin realizacji zamówienia / czas trwania umowy. Co ważne, umowa będzie mogła być zawarta nie wcześniej niż po upływie 14 dni od opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BIP (umowa zawarta przed upływem tego terminu podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 7 Pzp). Jeśli mimo ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zamówienie nie zostanie udzielone – zamawiający będzie musiał opublikować w BIP informację o nieudzieleniu zamówienia.

 

Do tego, oprócz standardowej kontroli nad udzielaniem zamówień wprowadzono dodatkowy mechanizm kontrolny dedykowany właśnie do zamówień „in-house”. Zgodnie z nowym art. 144b ustawy Pzp „organ sprawujący nadzór nad zamawiającym” może zakazać zawarcia umowy „in-house” albo nakazać zamawiającemu jej zerwanie w określonym terminie – a jeśli zamawiający tego nie uczyni, będzie mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy.

 

Jednocześnie usunięto z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązek organizowania przetargu przy realizacji zamówień na odbiór odpadów – w ostatniej chwili (poprawką wprowadzoną przez Senat) wprowadzono tylko zmianę pozostawiającą dotychczasowy stan rzeczy dla nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy... Jednak warto zwrócić uwagę, że powtórzono tu błędy jakie raziły w dotychczasowych zapisach tej ustawy, m.in. wzmianka o „przetargu w trybie ustawy Pzp” – gdy tymczasem ustawa ta nie zna trybu „przetargu”, a co najwyżej „przetargu nieograniczonego” i „przetargu ograniczonego”. Pojawia się też kłopot nieruchomości „mieszanych” (częściowo mieszkalnych, częściowo przeznaczonych na lokale usługowe) – zlecanie odrębnego odbierania śmieci z jednych i drugich lokali wygląda na absurd.

 

Wszystkie wymienione wyżej nowe przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie weszły w życie w lipcu 2016 r., ale (jak większość zmian w ustawie) zaczną obowiązywać 1 stycznia 2017 r. Oznacza to, że przetargi odpadowe do końca 2016 r. gminy muszą prowadzić zgodnie z dotychczasowymi zasadami (bez możliwości bezprzetargowego zlecania spółkom własnym). Pojawia się natomiast wątpliwość, co ze zwykłymi zamówieniami „in-house” (niedotyczącymi odbioru odpadów) – dotąd zamawiający mogli nie stosować ustawy opierając się na orzecznictwie ETS. Od 1 stycznia 2017 r. będą zlecać takie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ustawy Pzp. Co w międzyczasie? Jak się zdaje, odebranie zamawiającym prawa do udzielania zamówień własnym jednostkom organizacyjnym nie byłoby posunięciem racjonalnym. Wydaje się więc, że wciąż należy opierać się bezpośrednio na orzecznictwie ETS. Ale sytuacja w tym zakresie na pewno nie jest jasna.

 

 

 

[1] Wyrok w sprawie C-107/98 (Teckal)

[2] Np. wyroki w sprawach C-26/03 (Stadt Halle), C-231/03 (Coname), C-458/03 (Parking Brixen), C-340/04 (Carbotermo), C-295/05 (Asemfo), C-324/07 (Coditel), C-573/07 (Sea), C-182/11 i C-183/11 (Econord), C-574/12 (Centro Hospitalar)

[3] Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z dnia 13 lipca 2016 r., poz. 1020)