Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Kilka lat temu, pisząc na łamach „BzG” o pułapkach czających
się na zamawiających przy kształtowaniu warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia[1],
wspomniałem o sytuacji łączenia przez kilku wykonawców swoich
potencjałów w celu wspólnego wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego.
Rzecz jasna, praktyka taka jest co do zasady jak najbardziej
dopuszczalna. Co więcej, instrumenty znajdujące się w przepisach
zapewniające możliwość składania ofert w konsorcjum lub
korzystania z potencjału podmiotów trzecich zostały wprowadzone
przede wszystkim właśnie z tego powodu. Służy to też zwiększeniu
dostępu mniejszych przedsiębiorstw do rynku zamówień publicznych
– połączenie potencjałów kilku takich podmiotów może dać im
szansę realizacji zamówienia, na które w pojedynkę żadne z nich
nie mogłoby się porwać, razem natomiast będą w stanie mu
podołać.
Nic nie stoi na przeszkodzie, aby konsorcjum stworzyło kilka
podmiotów, z których jeden ma pieniądze, a drugi ludzi i
doświadczenie. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby doświadczony
podmiot w zakresie kluczowym dla realizacji zamówienia korzystał
z potencjału podmiotu trzeciego, który ma brakującego wykonawcy
specjalistę, albo doświadczenie w jakimś specyficznym elemencie
niezbędnym do realizacji zamówienia. Nic nie stoi na
przeszkodzie, by wspólnie składały ofertę w postępowaniu
podmioty, z których jeden ma sprzęt, a drugi ludzi. Możliwości
jest wiele i w znakomitej większości przypadków zabranianie
takiego sumowania potencjałów byłoby całkowicie nieuzasadnione.
Ta możliwość sumowania potencjałów ma jednak swoje ograniczenia,
z których kilka (choć z pewnymi problemami) od lat funkcjonowało
w praktyce zamówieniowej. Tak jest na przykład z uprawnieniami
do prowadzenia określonej działalności. Jeśli ofertę składali
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, brak
uprawnień któregoś z nich mógłby mieć negatywne skutki dla
realizacji zamówienia. Stąd zamawiający może wymagać od takich
wykonawców, aby odpowiednie uprawnienia mieli ci spośród nich,
którzy faktycznie będą wykonywać prace wymagające takich
uprawnień. Jeśli zatem tylko część zamówienia jest objęta
stosowną regulacją, wystarczające jest by np. tylko jeden z
wykonawców posiadał odpowiednie uprawnienie, ale jeśli całość
zamówienia wymaga posiadania koncesji czy pozwolenia, to również
w większości przypadków każdy z wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie musi taką koncesję czy pozwolenie posiadać.
Inny przykład od dawna obecny w praktyce zamówień to niektóre z
warunków dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej. Co
prawda większość z nich można sumować (np. wielkość dostępnych
środków finansowych czy uzyskiwane przychody), ale w przypadku
niektórych z nich jest to po prostu niemożliwe. Dzieje się tak,
jeśli zamawiający bada określone wskaźniki ekonomiczne
wynikające ze sprawozdań finansowych wykonawców. Nie istnieje
żaden sensowny sposób obliczenia wspólnego wskaźnika np.
płynności finansowej dla grupy wykonawców. Nie ma też sensu
badanie tego wskaźnika tylko wobec jednego z wykonawców – celem
warunku jest bowiem zbadanie, czy wykonawcom nie grożą w
najbliższym czasie poważne kłopoty finansowe. A zatem i w tym
przypadku proste sumowanie nie wchodzi w grę i należy sięgnąć po
bardziej skomplikowane metody badania wykonawców (np. wymagać
określonego wskaźnika płynności finansowej od tych członków
konsorcjum, którzy wykazują spełnianie innych warunków
ekonomicznych – jak poziomu przychodów).
Zdarzały się jednak inne sytuacje, w których próby zamawiających
ograniczenia sumowania potencjałów nie były akceptowane. Tak
było np. przy zamówieniu na wykonanie ściany szczelinowej, w
którym zamawiający postawił warunek, aby wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu posiadali doświadczenie w wykonaniu dwóch ścian
szczelinowych o określonych parametrach – a w przypadku
konsorcjów lub posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich
wymóg ten miał być spełniony przez jeden ze współpracujących w
ten sposób podmiotów. Żaden z wykonawców takiego warunku nie
zakwestionował, zamawiający jednak nadział się na kontrolę,
która stwierdziła, że takie zaostrzenie warunku było bezprawne[2].
Stanowisko kontrolujących trudno zrozumieć – jeśli zamawiający
ma badać doświadczenie w realizowaniu określonych prac, złożenie
oferty przez grupę podmiotów, z których każdy ma tylko cząstkę
tego doświadczenia, żaden natomiast nie powtarzał czynności
będących przedmiotem warunku czy wykonywał je tylko w niewielkim
zakresie, nie oznacza, że grupa ta łącznie posiada odpowiednie
doświadczenie. Jeśli zamawiający poszukuje kogoś, kto dotąd
zbudował 10 km drogi, to 10 podmiotów, z których każdy wykonał
po 1 km drogi, nawet łącznie nie będzie miało takiego
doświadczenia. Jeśli zamawiający poszukuje kogoś, kto dwu- czy
trzykrotnie wykonywał określone czynności, dwa czy trzy
podmioty, z których każdy tylko raz mierzył się z takim
wyzwaniem to również nie jest to samo. Wszak doświadczenie rodzi
się z powtarzalności, z nauki na popełnianych błędach, z
napotykania przy różnych realizacjach nowych problemów i
radzenia sobie z nimi. Nie ma podstaw do wymagania, aby przy
budowie mostu z przebiegającą przezeń linią tramwajową jeden
podmiot miał doświadczenie polegające zarówno na budowie mostów,
jak i układaniu szyn – ale można rozważyć – czy nie wymagać, aby
jeden z podmiotów uczestniczących w złożeniu oferty miał
doświadczenie w położeniu torów o określonej długości lub
zbudowaniu określonej liczby mostów.
Europejski ustawodawca uchwalając dyrektywę 2014/24/UE (wdrożoną
do polskich przepisów nowelizacją ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązującą od lipca br.) zauważył ten problem. W
motywie 15 preambuły ww. dyrektywy wskazał, że zamawiający
powinni „mieć możliwość jednoznacznego określenia sposobu, w
jaki grupy wykonawców mają spełniać wymogi dotyczące sytuacji
ekonomicznej i finansowej (…) bądź kryteria dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej, które są wymagane od wykonawców
uczestniczących samodzielnie.” W ślad za tym analogiczne
postanowienie znajdziemy w art. 19 tej dyrektywy. Istnieje
jednak warunek: musi to być obiektywnie uzasadnione i
proporcjonalne, czyli odpowiednie dla osiągnięcia celu, któremu
dany warunek ma służyć.
W 2016 r. dwukrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
zajmował się pytaniami prejudycjalnymi sądów krajowych
odnoszących się do tego problemu. Pierwszy z tych przypadków
dotyczył pytania zadanego w przez Krajową Izbę Odwoławczą i
został rozstrzygnięty wyrokiem z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie
C-324/14[3]. KIO
jeszcze w 2014 zapytało Trybunał m.in. o to, czy zgodna z
dyrektywami jest sytuacja, gdy wykonawca, który ma własne
doświadczenie, ale w zakresie mniejszym niż wymaga tego
zamawiający, może powoływać się dodatkowo na doświadczenie
innych podmiotów oraz o to, czy można sumować doświadczenie
kilku podmiotów, z których żaden nie posiada doświadczenia
wystarczającego do spełnienia samodzielnie odpowiedniego warunku[4].
Trybunał stwierdził, że co do zasady mogą być łączone zasoby
wielu podmiotów w celu spełnienia warunków. Ale „nie można
(…) wykluczyć, że szczególne roboty budowlane wymagają pewnych
kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie
niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji
instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać,
aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden
podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez
odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych (…)
o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i
jest w stosunku do niego proporcjonalny”.
Niemal tymi samymi słowami Trybunał wyraził się w wyroku z 2
czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15[5]
(tym razem pytanie prejudycjalne zadał sąd włoski) dotyczącymi
podobnej sprawy. Zastrzegł jednak, że taki wymóg nie może stać
się regułą na mocy prawa krajowego. Oznacza to, że w każdym
przypadku sprawa powinna być oceniana indywidualnie, a
wprowadzenie takiego wymogu poprzedzone analizą, czy faktycznie
jest on uzasadniony względami związanymi z realizacją
zamówienia.
Wspomnieć tu także można wcześniejszy wyrok TSUE z 10
października 2013 r. w sprawie C-94/12[6].
I tu również Trybunał stwierdził: „Nie można oczywiście
wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które
wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez
połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej
sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób
wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty
przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności
przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów
gospodarczych, na mocy art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy
2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego
zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny.”
Oczywiście, wszystkie trzy wskazane wyżej wyroki zostały wydane
w sprawach, które toczyły się pod rządami poprzednich dyrektyw
zamówieniowych. Jednak nowa dyrektywa ujęła w sobie w sposób
wyżej wskazany wytyczne z nich wynikające, a w znowelizowanej
ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się nowy przepis art.
23 ust. 5, zgodnie z którym „zamawiający może określić
szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez
wykonawców, o których mowa w ust. 1 [wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – dop. GB], warunków udziału w
postępowaniu (…), jeżeli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i proporcjonalne.” Co prawda przepis ten odnosi
się tylko do okoliczności wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia (konsorcjum), a już nie do korzystania z potencjału
podmiotów trzecich (dotyczący tego zjawiska art. 22a nie
precyzuje analogicznej zasady), to jednak zróżnicowanie
postępowania w tym przypadku nie miałoby sensu.
Warto więc, kształtując warunki udziału w postępowaniu po
nowelizacji przepisów, zastanowić się nad tym zagadnieniem i
ocenić, czy zamawiający zgodzi się na sumowanie potencjału
wykonawców i podmiotów trzecich w każdym możliwym wariancie, czy
postawi jakieś ograniczenia mające zapewnić uzyskanie
odpowiednich efektów postępowania. Zamawiający musi jednak
pamiętać, że ograniczenia te muszą wynikać z obiektywnych
przyczyn i nie mogą być środkiem nazbyt restrykcyjnym z punktu
widzenia celu, któremu mają służyć.
[1] „BzG” 3/2013, O warunku doświadczenia, http://www.bzg.pl/node/1139
[2] Uchwała KIO z 22 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/KU 83/10) – np. https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0025/24298/INFORMATOR_listopad_2011.pdf, str. 33-36.
[3] Wyrok dostępny pod adresem: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-324/14
[4] O wszystkich zadanych przez KIO pytaniach w tej sprawie pisał na łamach BzG nr 1/2015 pan Dariusz Piasta „Pytania prejudycjalne dotyczące zamówień publicznych zadane Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez polskie sądy (część I)”, http://www.bzg.pl/node/1332 - i już tam przewidywał takie stanowisko Trybunału.
[5] Wyrok dostępny pod adresem: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-27/15
[6] Wyrok dostępny pod adresem: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-94/12