Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Podstawy wykluczenia wykonawcy (art. 24 Pzp) (część I)

Zgodnie z art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 r. poz. 831, 996 i 1020), zwanej dalej „Pzp”, zamawiający nie może udzielić zamówienia wykonawcy, wobec którego zaistniały podstawy wykluczenia określone w ustawie. Zawsze, gdy zaistnieją podstawy obligatoryjne, niekiedy, gdy zamawiający zdecyduje się zbadać czy wobec wykonawcy zaistniały podstawy fakultatywne. Badanie każdej z podstaw wykluczenia wymaga zapytania wykonawcy o inne zdarzenia z jego przeszłości, które miały miejsce w przewidzianych przepisami okresach objętych badaniem. W poniższym tekście proponuję przenalizować pierwsze z trzech obligatoryjnych podstaw wykluczenia i wątpliwości z tym związane.

 

Na podstawie art. 24 ust.1 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia obligatoryjnie:

12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia;

13) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:

a) o którym mowa w art. 165a, art. 181–188, art. 189a, art. 218–221, art. 228–230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270–309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. poz. 553, z późn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2016 r. poz. 176),

b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny,

c) skarbowe,

d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769);

14) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.
 

Zgodnie z art. 24 ust. 7 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje:

1) w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a–c i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a–c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia;

2) w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d.

 

Zaistnienie podstawy wykluczenia nie oznacza automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu zaistnienia powyższych podstaw wykluczenia. Czynność ta jest wzruszalna. Ustawa Pzp w art. 24 ust. 8 pozwala bowiem wykonawcom na skorzystanie z procedury sanacyjnej (tzw. samooczyszczenia) i odzyskania możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne poprzez przedstawienie dowodów na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W szczególności wykonawca może udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody z tytułu tej krzywdy. Wykonawca może też wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny, opisać swoją współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które w jego ocenie były odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu dalszemu postępowaniu wykonawcy. Procedury wyżej opisanej nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający (uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy) uzna za wystarczające dowody przedstawione z uwzględnieniem ww. wytycznych wskazujące konkretny stan faktyczny i związany z nim opis działań wykonawcy. Wyklucza, jeżeli zamawiający tego nie uzna. Zgodnie z nowym art. 92 ust. 1a Pzp, w takim przypadku zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty poda wykonawcom wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę w tym zakresie uznał za niewystarczające. Od tej czynności wykonawca będzie mógł wnieść odwołanie (zgodnie z art. 179 i nast. Pzp).

Przygotowując dokumenty przetargowe (takie jak ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja istotnych warunków zamówienia) według nowych przepisów, zamawiający winien pamiętać:

1. iż badanie czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu odbywa się na podstawie oświadczeń własnych, o których mowa w art. 25a ust.1 Pzp;

2. o przepisach art. 26 ust.1 Pzp stanowiących o tym, iż aktualne na dzień złożenia oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp na wezwanie zamawiającego składa tylko wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej.

Tym samym, na podstawie art. 25a Pzp zamawiający wymaga, aby wykonawca do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył aktualne (na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu winny stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, powyższe oświadczenie wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu. Wynika to z obowiązku stosowania w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wzoru standardowego formularza, określonego rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz.Urz.UE nr L3 z 6.1.2016, str. 16) w postępowaniach o takich wartościach. Wypełniony i podpisany formularz jednolitego dokumentu wykonawca może złożyć w formie pisemnej albo w postaci elektronicznej. W postępowaniach poniżej tych wartości formularz oświadczenia przygotowuje każdy zamawiający indywidualnie.

Ponadto, zgodnie z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126), w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający, chcąc potwierdzić prawdziwość złożonego przez wykonawcę oświadczenia własnego w zakresie omawianych podstaw wykluczenia, może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 Pzp wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla wykonawcy krajowego. Natomiast, zgodnie z § 7 ust. 1 tego rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów wymienionych wyżej, składa informację z odpowiedniego rejestru albo (w przypadku braku takiego rejestru) inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 Pzp. Dokumenty, o których mowa wyżej powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, wykonawca może je zastąpić dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepisy co do terminu wystawienia stosuje się tak jak dla wykonawców krajowych.

Tym samym zamawiający winien w dokumentach przetargowych poinstruować wykonawców, w jaki sposób winni złożyć wymagane oświadczenie własne oraz określić o złożenie jakich oświadczeń lub dokumentów wystąpi do wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona najwyżej.

I tu zaczyna się kłopot. Przywołane przepisy art. 24 ust.1 pkt 13-14 Pzp, zapewne w zamiarze ustawodawcy, winny stanowić implementację przepisów art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE lub odpowiednio art. 78 dyrektywy 2014/25/UE stanowiących, iż instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą - po weryfikacji - lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego z następujących czynów:

1. udział w organizacji przestępczej,

2. korupcja,

3. nadużycie finansowe,

4. przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną,

5. pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu,

6. praca dzieci i inne formy handlu ludźmi.
 

Niestety na skutek pośpiechu legislacyjnego tak się nie stało i już w pierwszych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych o wartościach równych i powyżej tzw. progów unijnych zamawiający, w zderzeniu z obowiązkiem stosowania wzoru standardowego formularza jednolitego dokumentu, stanęli przed dylematem jak postąpić nie narażając się na naruszenie przepisów Pzp.
Wynika to z faktu, iż wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp przestępstwa nie pokrywają się z przestępstwami objętymi sankcją wykluczenia poprzez ww. artykuły dyrektyw, dla których określono maksymalny okres wykluczenia - 5 lat od wydania prawomocnego wyroku sądu. Polski artykuł obejmuje także przestępstwa, które nie są ich implementacją.
Wskazał na to, w sposób niebudzący wątpliwości, Urząd Zamówień Publicznych (dalej zwany „UZP”) w Instrukcji wypełniania JEDZ (Wersja wstępna) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia JEDZ (European Single Procurement Document ESPD), dostępnej na stronie internetowej UZP wskazującej na różnice pomiędzy brzmieniem przepisów Pzp i dyrektyw oraz przypisującej polskie przepisy do przepisów dyrektyw będących podstawą określenia pytań badających rzetelność wykonawców.

Stwierdzenie to dotyczy komentarza zamieszczonego w części III Instrukcji wypełniania JEDZ (str. 23-24) – Tabela A Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo.

Cyt: „Pozostałe podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy, należy uwzględnić w innych sekcjach tej części formularza:

  • w sekcji C w podsekcji dotyczącej naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy

- przestępstwa przeciwko środowisku wymienione w art. 181-188 Kodeksu karnego;

- przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową z art. 218 - 221 Kodeksu karnego;

- przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769);

  • w sekcji D dotyczącej krajowych podstaw wykluczenia:

- przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów wymienione w art. 270 - 277 Kodeksu karnego;

- przestępstwa przeciwko mieniu z art. 278 - 295 Kodeksu karnego;

- przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu wymienione w przepisach art. 296 - 307 Kodeksu karnego - z wyjątkiem art. 299 (pranie pieniędzy).”
 

Nie kwestionując zasadności przywołanego stwierdzenia, iż „Pozostałe podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy,(..)”, udzielona rekomendacja wywołuje poniższe wątpliwości.

Czy ze względu na fakt, iż badanie naruszeń wynikających z tych pozostałych przepisów jest obligatoryjne w Pzp (podstawy obligatoryjne - art. 24 ust. 1 pkt 13, 14), a przepisy te dotyczą podstaw fakultatywnych (wymienionych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 5-7), zamawiający w każdym postępowaniu winni zaznaczyć w ogłoszeniu i SIWZ, iż będą badać podstawy wymienione w art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz 5-7 Pzp, tzn. czy wynika z powyższego, iż badanie ww. podstaw wykluczenia jest zawsze obligatoryjne pomimo ich zakwalifikowania przez ustawodawcę jako fakultatywnych.

I kolejna wątpliwość dotyczącą odpowiedzi na pytanie – jaki okres wykluczenia obowiązuje dla podstawy wykluczenia, którą UZP rekomenduje wskazać w sekcji C w podsekcji dotyczącej naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy o przestępstwa przeciwko środowisku wymienione w art. 181-188 Kodeksu karnego; o przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową z art. 218-221 Kodeksu karnego.
Wynika to z faktu, iż na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp – okres badania podstaw wykluczenia wynosi lat 5 od dnia uprawomocnienia się wyroku, natomiast na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5-7 Pzp – 3 lata od dnia uprawomocnienia się wyroku.

Ponadto, co ważne, trzeba wskazać, iż zgodnie art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE maksymalny okres wykluczenia wykonawcy dla przypadków wymienionych w ust. 4 tego artykułu wynosi 3 lata od zdarzenia. Natomiast w Polsce na podstawie art. 24 ust. 7 Pzp dla podstawy wykluczenia, której dotyczy druga wątpliwość wynosiłby 5 lat. Podstawa ta jest bowiem wymieniona w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, a z Instrukcji wypełniania JEDZ (Wersja wstępna) wynika, iż dotyczy podstawy wymienionej w dyrektywie 2014/24/UE w art. 57 ust. 4 lit. a) tej dyrektywy, tj. tej, dla której okres badawczy nie powinien przekraczać lat 3.

Problem ten nie występuje, pozornie, w postępowaniach o wartościach poniżej tzw. progów unijnych, gdyż nie ma tu zastosowania formularz jednolitego dokumentu oparty na przepisach dyrektyw. Występuje zawsze, gdy zamawiający przygotowuje własną instrukcję dla wykonawców, określającą zakres wymaganych informacji podawanych w jednolitym dokumencie w formacie word lub z wykorzystaniem elektronicznego narzędzia wypełniania JEDZ/ESPD (eESPD).

Obserwując przygotowane przez zamawiających dokumenty przetargowe można zauważyć, iż niektórzy z nich badają wszystkie podstawy wykluczenia fakultatywne i respektują tym samym wskazówki UZP, a inni zapewne ich nie czytali i nie respektują.

Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp odnosi się do ogólnej podstawy wykluczenia stanowiącej niejako podsumowanie całościowego procesu badania rzetelności wykonawcy, tj. niewykazania w jego wyniku przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia. Wskazana podstawa wykluczenia może być przywołana także, gdy wykonawca przystąpił do negocjacji albo złożył ofertę lub ofertę wstępną, pomimo iż nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert.

cdn.

Warszawa, 04.09.2016 r.