Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Zgodnie z art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 r. poz. 831, 996 i 1020), zwanej dalej „Pzp”, zamawiający nie może udzielić zamówienia wykonawcy, wobec którego zaistniały podstawy wykluczenia określone w ustawie. Zawsze, gdy zaistnieją podstawy obligatoryjne, niekiedy, gdy zamawiający zdecyduje się zbadać czy wobec wykonawcy zaistniały podstawy fakultatywne. Badanie każdej z podstaw wykluczenia wymaga zapytania wykonawcy o inne zdarzenia z jego przeszłości, które miały miejsce w przewidzianych przepisami okresach objętych badaniem. W poniższym tekście proponuję przenalizować pierwsze z trzech obligatoryjnych podstaw wykluczenia i wątpliwości z tym związane.
Na podstawie art. 24 ust.1 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia obligatoryjnie:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia;
13) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:
a) o którym mowa w art. 165a, art. 181–188, art. 189a, art. 218–221, art. 228–230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270–309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. poz. 553, z późn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2016 r. poz. 176),
b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny,
c) skarbowe,
d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769);
14) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub
nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo
komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta
prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.
Zgodnie z art. 24 ust. 7 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje:
1) w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a–c i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a–c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia;
2) w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d.
Zaistnienie podstawy wykluczenia nie oznacza automatycznego wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu zaistnienia powyższych podstaw wykluczenia.
Czynność ta jest wzruszalna. Ustawa Pzp w art. 24 ust. 8 pozwala bowiem
wykonawcom na skorzystanie z procedury sanacyjnej (tzw. samooczyszczenia) i
odzyskania możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne poprzez
przedstawienie dowodów na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności. W szczególności wykonawca może udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody z tytułu
tej krzywdy. Wykonawca może też wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny, opisać
swoją współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które w jego ocenie były odpowiednie
dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu dalszemu postępowaniu wykonawcy. Procedury wyżej opisanej nie
stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono
prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie
upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający (uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy) uzna za wystarczające dowody
przedstawione z uwzględnieniem ww. wytycznych wskazujące konkretny stan
faktyczny i związany z nim opis działań wykonawcy. Wyklucza, jeżeli zamawiający
tego nie uzna. Zgodnie z nowym art. 92 ust. 1a Pzp, w takim przypadku
zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty poda wykonawcom
wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę w tym
zakresie uznał za niewystarczające. Od tej czynności wykonawca będzie mógł
wnieść odwołanie (zgodnie z art. 179 i nast. Pzp).
Przygotowując dokumenty przetargowe (takie jak ogłoszenie o zamówieniu i
specyfikacja istotnych warunków zamówienia) według nowych przepisów, zamawiający
winien pamiętać:
1. iż badanie czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu odbywa się na podstawie oświadczeń własnych, o których mowa w art. 25a ust.1 Pzp;
2. o przepisach art. 26 ust.1 Pzp stanowiących o tym, iż aktualne na dzień złożenia oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp na wezwanie zamawiającego składa tylko wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej.
Tym samym, na podstawie art. 25a Pzp zamawiający wymaga, aby wykonawca do
oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył aktualne
(na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)
oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w
oświadczeniu winny stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, powyższe oświadczenie wykonawca składa w formie
jednolitego dokumentu. Wynika to z obowiązku stosowania w postępowaniach o
udzielenie zamówień publicznych wzoru standardowego formularza, określonego
rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz.Urz.UE
nr L3 z 6.1.2016, str. 16) w postępowaniach o takich wartościach. Wypełniony
i podpisany formularz jednolitego dokumentu wykonawca może złożyć w formie
pisemnej albo w postaci elektronicznej. W postępowaniach poniżej tych wartości
formularz oświadczenia przygotowuje każdy zamawiający indywidualnie.
Ponadto, zgodnie z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126), w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
zamawiający, chcąc potwierdzić prawdziwość złożonego przez wykonawcę
oświadczenia własnego w zakresie omawianych podstaw wykluczenia, może żądać
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13, 14 Pzp wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla
wykonawcy krajowego. Natomiast, zgodnie z § 7 ust. 1 tego rozporządzenia, jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów wymienionych wyżej, składa informację z
odpowiedniego rejestru albo (w przypadku braku takiego rejestru) inny równoważny
dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13, 14 Pzp. Dokumenty, o których mowa wyżej powinny być wystawione
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której
dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w zdaniu
poprzedzającym, wykonawca może je zastąpić dokumentem zawierającym odpowiednio
oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego
reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone
przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub
miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepisy co
do terminu wystawienia stosuje się tak jak dla wykonawców krajowych.
Tym samym zamawiający winien w dokumentach przetargowych poinstruować
wykonawców, w jaki sposób winni złożyć wymagane oświadczenie własne oraz
określić o złożenie jakich oświadczeń lub dokumentów wystąpi do wykonawcy,
którego oferta zostanie oceniona najwyżej.
I tu zaczyna się kłopot. Przywołane przepisy art. 24 ust.1 pkt 13-14 Pzp,
zapewne w zamiarze ustawodawcy, winny stanowić implementację przepisów art. 57
ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE lub odpowiednio art. 78 dyrektywy 2014/25/UE
stanowiących, iż instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające wykluczają
danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą
- po weryfikacji - lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do
tego wykonawcy wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego
z następujących czynów:
1. udział w organizacji przestępczej,
2. korupcja,
3. nadużycie finansowe,
4. przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną,
5. pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu,
6. praca dzieci i inne formy handlu ludźmi.
Niestety na skutek pośpiechu legislacyjnego tak się nie stało i już w
pierwszych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych o wartościach
równych i powyżej tzw. progów unijnych zamawiający, w zderzeniu z obowiązkiem
stosowania wzoru standardowego formularza jednolitego dokumentu, stanęli przed
dylematem jak postąpić nie narażając się na naruszenie przepisów Pzp.
Wynika to z faktu, iż wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp przestępstwa nie
pokrywają się z przestępstwami objętymi sankcją wykluczenia poprzez ww. artykuły
dyrektyw, dla których określono maksymalny okres wykluczenia - 5 lat od wydania
prawomocnego wyroku sądu. Polski artykuł obejmuje także przestępstwa, które nie
są ich implementacją.
Wskazał na to, w sposób niebudzący wątpliwości, Urząd Zamówień Publicznych
(dalej zwany „UZP”) w Instrukcji wypełniania JEDZ (Wersja wstępna) Jednolity
Europejski Dokument Zamówienia JEDZ (European Single Procurement Document ESPD),
dostępnej na stronie internetowej UZP wskazującej na różnice pomiędzy brzmieniem
przepisów Pzp i dyrektyw oraz przypisującej polskie przepisy do przepisów
dyrektyw będących podstawą określenia pytań badających rzetelność wykonawców.
Stwierdzenie to dotyczy komentarza zamieszczonego w części III Instrukcji
wypełniania JEDZ (str. 23-24) – Tabela A Podstawy związane z wyrokami
skazującymi za przestępstwo.
Cyt: „Pozostałe podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy, należy uwzględnić w innych sekcjach tej części formularza:
- przestępstwa przeciwko środowisku wymienione w art. 181-188 Kodeksu karnego;
- przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową z art. 218 - 221 Kodeksu karnego;
- przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769);
- przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów wymienione w art. 270 - 277 Kodeksu karnego;
- przestępstwa przeciwko mieniu z art. 278 - 295 Kodeksu karnego;
- przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu wymienione w przepisach art. 296
- 307 Kodeksu karnego - z wyjątkiem art. 299 (pranie pieniędzy).”
Nie kwestionując zasadności przywołanego stwierdzenia, iż „Pozostałe
podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, które nie stanowią
wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy,(..)”, udzielona rekomendacja wywołuje
poniższe wątpliwości.
Czy ze względu na fakt, iż badanie naruszeń wynikających z tych pozostałych
przepisów jest obligatoryjne w Pzp (podstawy obligatoryjne - art. 24 ust. 1 pkt
13, 14), a przepisy te dotyczą podstaw fakultatywnych (wymienionych w art. 24
ust. 5 pkt 2 i 5-7), zamawiający w każdym postępowaniu winni zaznaczyć w
ogłoszeniu i SIWZ, iż będą badać podstawy wymienione w art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz
5-7 Pzp, tzn. czy wynika z powyższego, iż badanie ww. podstaw wykluczenia jest
zawsze obligatoryjne pomimo ich zakwalifikowania przez ustawodawcę jako
fakultatywnych.
I kolejna wątpliwość dotyczącą odpowiedzi na pytanie – jaki okres wykluczenia
obowiązuje dla podstawy wykluczenia, którą UZP rekomenduje wskazać w sekcji C w
podsekcji dotyczącej naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, prawa
socjalnego i prawa pracy o przestępstwa przeciwko środowisku wymienione w art.
181-188 Kodeksu karnego; o przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarobkową z art. 218-221 Kodeksu karnego.
Wynika to z faktu, iż na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp – okres
badania podstaw wykluczenia wynosi lat 5 od dnia uprawomocnienia się wyroku,
natomiast na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5-7 Pzp – 3 lata od dnia
uprawomocnienia się wyroku.
Ponadto, co ważne, trzeba wskazać, iż zgodnie art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE
maksymalny okres wykluczenia wykonawcy dla przypadków wymienionych w ust. 4 tego
artykułu wynosi 3 lata od zdarzenia. Natomiast w Polsce na podstawie art. 24
ust. 7 Pzp dla podstawy wykluczenia, której dotyczy druga wątpliwość wynosiłby 5
lat. Podstawa ta jest bowiem wymieniona w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, a z
Instrukcji wypełniania JEDZ (Wersja wstępna) wynika, iż dotyczy podstawy
wymienionej w dyrektywie 2014/24/UE w art. 57 ust. 4 lit. a) tej dyrektywy, tj.
tej, dla której okres badawczy nie powinien przekraczać lat 3.
Problem ten nie występuje, pozornie, w postępowaniach o wartościach poniżej tzw.
progów unijnych, gdyż nie ma tu zastosowania formularz jednolitego dokumentu
oparty na przepisach dyrektyw. Występuje zawsze, gdy zamawiający przygotowuje
własną instrukcję dla wykonawców, określającą zakres wymaganych informacji
podawanych w jednolitym dokumencie w formacie word lub z wykorzystaniem
elektronicznego narzędzia wypełniania JEDZ/ESPD (eESPD).
Obserwując przygotowane przez zamawiających dokumenty przetargowe można
zauważyć, iż niektórzy z nich badają wszystkie podstawy wykluczenia fakultatywne
i respektują tym samym wskazówki UZP, a inni zapewne ich nie czytali i nie
respektują.
Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp odnosi się do ogólnej
podstawy wykluczenia stanowiącej niejako podsumowanie całościowego procesu
badania rzetelności wykonawcy, tj. niewykazania w jego wyniku przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub niewykazania braku podstaw
wykluczenia. Wskazana podstawa wykluczenia może być przywołana także, gdy
wykonawca przystąpił do negocjacji albo złożył ofertę lub ofertę wstępną, pomimo
iż nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert.
cdn.
Warszawa, 04.09.2016 r.