Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Zmiana wynagrodzenia wykonawcy po nowelizacji Prawa zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r.

Nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej zwanej: „Pzp”, dokonana 22 czerwca 2016 r. wprowadziła szereg istotnych regulacji odnoszących się do zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacje te w większości przypadków stanowią kodyfikację orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej . Wynika to z faktu iż nowe przepisy mają swoje źródła w stanowisku Trybunału odnoszącego się do oceny postępowania instytucji zamawiających dokonujących modyfikacji umowy w kontekście uznania konkretnej modyfikacji jako udzielenia nowego zamówienia. W art. 72 dyrektywy 2014/24/UE zostały określone sytuacje, kiedy w zgodzie z przepisami dyrektyw można dokonać zmiany umowy w okresie jej obowiązywania, bez potrzeby udzielania zamówienia na zakres robót budowlanych, dostaw lub usług objętych tą modyfikacją. Co ważne, przepis ten określa także uprawnienia zamawiającego niejako z mocy prawa, gdyż przysługują one każdemu z zamawiających niezależnie od faktu czy je przewidział w treści umowy już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy nie.

Wskazany wyżej przepis został bez istotnych zmian implementowany do prawa polskiego w art. 144 Pzp.

Działanie to należy uznać za korzystne dla systemu zamówień publicznych, gdyż pozwala w zgodzie z prawem na konieczną elastyczność postanowień umowy w celu dostosowania jej do zmiany otoczenia prawnego, organizacyjnego, technicznego związanego z realizacją danej umowy. Uprawnienie to po nowelizacji przysługuje w pewnych przypadkach nawet tym zamawiającym, którzy nie przewidzieli w treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości dokonywania zmian i nie określili dokonywania warunków zmian.

Temat ten poruszono w odpowiedzi na pytanie dotyczące nowelizacji Pzp z 22 czerwca 2016 r.

– Czy konieczne jest wcześniejsze przewidzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości dokonywania zmian, o których mowa w 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zwłaszcza w zakresie ograniczeń procentowych?

„W myśl art. 144 ust. 1 Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wymienionych w tym przepisie w pkt od 1 do 6. Należy zauważyć, że każda z przesłanek wymienionych w art. 144 ust. 1 pkt 1-6 stanowi samodzielną podstawę do zastosowania przedmiotowej regulacji. Według art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp dokonanie zmian w umowie jest możliwe w sytuacji, gdy łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (poniżej progów UE) i zarazem jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo - w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Brzmienie ww. przepisu nie wskazuje na dodatkowe obowiązki związane z zamieszczeniem w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu klauzul dotyczących możliwości wprowadzenia ww. zmian w umowie. W związku z powyższym, w przypadku określonym w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie ma obowiązku przewidywania w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości dokonania zmian w umowie.”

 

Pytanie dotyczyło kwestii zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego i związane jest właśnie z faktem, że część przepisów dotyczących zmian umowy nie wymaga decyzji zamawiającego czy w danym postępowaniu i danej umowie one będą obowiązywać. Prawo do zmian ma bowiem swoje umocowanie w samym przepisie ustawy. Dotyczy to zmian określonych w art. 144 ust. 1 pkt 2,3, 4 lit. b) i c) oraz pkt 5 i 6 Pzp. W stosunku do pozostałych okoliczności zmian umowy określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 lit. a) Pzp, zamawiający może z nich skorzystać pod warunkiem określenia możliwości i warunków dokonania takich zmian w treści ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ale czy rzeczywiście w przypadku zmian „należnych” niejako z ustawy zamawiający może pominąć temat tych zmian w treści umowy. W szczególności, gdy zmiany te mogą doprowadzić do zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Chyba nie i o tym stanowi poniższy artykuł.

W ślad za przepisami dyrektyw[1] polskie przepisy określają okoliczności, w jakich modyfikacja umowy w trakcie jej realizacji wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, a w jakich nie wymaga i możliwa jest zmiana umowy. Nowe postępowanie o udzielenie zamówienia powinno być wymagane w przypadku istotnych zmian w pierwotnej umowie, w szczególności w odniesieniu do zakresu oraz treści wzajemnych praw i obowiązków stron, w tym podziału praw własności intelektualnej. W ocenie unijnego ustawodawcy takie zmiany wskazują bowiem na zamiar stron dotyczący renegocjacji istotnych warunków tej umowy. Ma to miejsce szczególnie w sytuacji, gdy zmienione warunki miałyby wpływ na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym postępowaniu.

Modyfikacje umowy skutkujące nieznaczną zmianą wartości umowy do określonej wysokości procentowej w stosunku do wartości pierwotnej umowy, zdaniem unijnego ustawodawcy, powinny być możliwe zawsze bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Modyfikacje umowy poniżej tych maksymalnych wartości powinny być możliwe bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia w tym zakresie, po spełnieniu jednak dodatkowych określonych przepisami warunków.
 

Jak wskazano wyżej, przepisy dyrektyw implementowano w art. 144 Pzp. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

 

Wskazana wyżej okoliczność wymaga inicjatywy zamawiającego; nie przysługuje, gdy zamawiający tej inicjatywy nie wykaże. Aby z niej skorzystać, zmianę należy przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Pomocą dla zamawiających w tym temacie mogą być wytyczne zawarte w motywie 111 dyrektywy 2014/24/UE, który wskazuje na możliwość przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. Ustawodawca krajowy w ślad za unijnym powinien określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie wskazano na potrzebę doprecyzowania tych zmian. Przykładowo jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą przewidywać indeksację cen. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania.
 

Ustawodawca wprost nakazał w przypadku przewidywania okoliczności zmian umowy, aby:

1) zapisy odnoszące się do nich miały charakter jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień[2];

2) zapisy określały charakter, a przede wszystkim zakres możliwych zmian, jak również warunki (zasady), na jakich można je wprowadzić, w szczególności dotyczy to ustalenia mechanizmu zmiany wynagrodzenia i terminu wykonania umowy.

 

Jak można to uczynić wskazano w opinii UZP: „Jak należy formułować klauzule umowne na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp?[3]:

„Powyższy przepis umożliwia zamawiającemu dokonanie modyfikacji, o ile tylko w sposób jasny wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności, od których spełnienia uzależnia możliwość zmiany umowy i zakres zmiany. Podkreślić należy, iż zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.”

 

Dodatkowo w ww. opinii UZP zaleca, aby umowa określała konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania płatności).

Pokrótce oznacza to nakaz zmiany powszechnie używanych zapisów typu: „dopuszcza się możliwość zmiany umowy, jeżeli...” na jednoznaczne stwierdzenia „dokona się zmiany umowy, jeżeli:...” uniezależniających zmianę postanowień umowy od dodatkowej niepewnej arbitralnej decyzji zamawiającego opartej o okoliczności nieznane na etapie przygotowania oferty.

Dodatkowym ograniczeniem, jakie ustawodawca nałożył na zamawiającego w odniesieniu do zakresu zmian, jest określony w ust. 1b art. 144 Pzp warunek zakazujący zmian postanowień umownych prowadzących do zmiany charakteru umowy, tj. zastąpienia zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia, lub całkowitej zmiany rodzaju zamówienia. Przykładowo, niedopuszczalna jest zmiana umowy mająca na celu zastąpienie przedmiotu zamówienia innym, niż pierwotnie przewidziano.

Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego opisane poniżej przysługują stronom umowy z mocy prawa. Jeżeli zaistnieją określone w nich okoliczności i zaistnieje potrzeba zmiany, strony umowy posiłkując się konkretnym przepisem mogą dokonać takiej zmiany.
 

Tak więc na podstawie art. 144 ust.1 pkt 2 Pzp strony mogą dokonać zmiany umowy, jeżeli te zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

 

W tym miejscu trzeba wskazać, że istotną zmianą wprowadzoną nowelizacją z 22 czerwca 2016 r. jest rezygnacja z dotychczasowej przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp i zastąpienie zlecenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia prac dodatkowych w ramach odrębnej umowy możliwością dokonania modyfikacji zawartej umowy. Niebagatelną zmianą jest również fakt, że zamówienia dodatkowe mogą zostać zlecone w stosunku do wszystkich rodzajów zamówień, a nie, jak dotychczas, tylko w przypadku usług oraz robót budowlanych. Mając na uwadze treść przepisu, należy stwierdzić, że zamawiający nie jest zobligowany przewidywać w treści umowy stosownej klauzuli odnośnie możliwości zlecenia zamówień dodatkowych, gdyż możliwość taka wynika wprost z przepisów prawa.

Kolejna zmiana odnosi się do kwestii wartości zlecanych zamówień dodatkowych. Dotychczas zamawiający mógł zlecać zamówienia dodatkowe wyłącznie do wartości 50% realizowanego zamówienia, podczas gdy komentowany przepis wprowadza ograniczenie w wysokości 50% pierwotnej wartości zamówienia w stosunku do każdego zamówienia dodatkowego. W dotychczasowym stanie prawnym zamawiający, negocjując wartość wynagrodzenia z tytułu realizacji zakresu objętego zamówieniem podstawowym w ramach trybu z wolnej ręki, musiał się liczyć z tym, iż stawki, jakie obowiązywały w ramach realizacji zamówienia podstawowego, nie musiały być stosowane przez wykonawcę do rozliczenia robót dodatkowych, gdyż dotyczyły nowego postępowania o udzielenie zamówienia, a więc odrębnej umowy. W aktualnym stanie prawnym zamawiający będzie miał możliwość wprowadzenia zapisów do umowy podstawowej, które wskażą na sposób obliczenia takiego wynagrodzenia, gdyż wszystko odbywać się będzie w ramach jednej umowy. Nie oznacza to jednak, że wykonawca ma każdorazowo obowiązek wyrażenia zgody na dokonanie zmiany w umowie i wykonanie dodatkowych dostaw, usług lub robót za przewidziane w umowie wynagrodzenie. Może bowiem nie podpisać stosownego aneksu.

Jako swoistego rodzaju wentyle bezpieczeństwa utrudniające nadużywanie tego przepisu należy uznać zakaz wprowadzania kolejnych zmian do umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a także obowiązek zamieszczenia przez zamawiającego ogłoszenia o zmianie umowy (po jej dokonaniu) odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Ponadto zamawiający musi zapewnić, by zmiany postanowień umownych na podstawie tej okoliczności nie prowadziły do zmiany charakteru umowy.
 

Kolejną przesłanką dopuszczającą zmianę umowy z mocy prawa stanowi zezwolenie dokonania zmiany umowy jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

1) konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

2) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

 

Pamiętając wyniki kontroli odnoszące się do zamówień publicznych udzielanych na roboty dodatkowe lub usługi w trybie z wolnej ręki, trzeba wskazać, iż skorzystanie z tej przesłanki będzie bardzo utrudnione. W przeszłości, badając poprawność udzielonego zamówienia, zwracano przede wszystkim uwagę na udowodnienie niemożności przewidzenia przez zamawiającego powstania konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych lub usług. Zamawiający zawsze musiał wykazać, że udzielenie zamówienia dodatkowego wynikało z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Fakt, iż zamawiający nie przewidział powyższej sytuacji nie jest równoznaczny z niemożliwością jej przewidzenia, i jest oceniany jako brak należytej staranności w przygotowaniu postępowania o zamówienie.

„Nieprzewidywalna sytuacja, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego. Powyższe ma miejsce w przypadku, gdy Zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych robót budowlanych czy usług. Nie chodzi zatem o roboty nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale roboty niemożliwe do przewidzenia, pomimo zachowania należytej staranności.”[4]
 

Podobnie obecnie – niedopuszczalne będzie skorzystanie z powyższego przepisu, jeśli nie będziemy mieć do czynienia z niezawinioną i niezależną od zamawiającego sytuacją, tj. w sytuacji, gdy zamawiający nie działał z należytą starannością określając przedmiot i wartość zamówienia podstawowego. Uzasadnieniem zmiany umowy będą mogły być wyłącznie okoliczności niewynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego –

„...co oznacza, że okoliczności te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem zamawiającego, a muszą stanowić konsekwencję okoliczności, które wystąpiły pomimo, że zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością.”[5]
 

Jako brak możliwości zmiany umowy na podstawie ww. przesłanki będzie uznawany zapewne również fakt powstania konieczności zmiany umowy z powodu braków, wad lub błędów projektowych niezweryfikowanych przez zamawiającego na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

... niemożność przewidzenia konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego musi mieć charakter obiektywny. Zamawiający nie może powoływać się na ww. przesłankę w sytuacji, gdy na skutek pewnych zaniechań, zaniedbań w rozpoznawaniu zakresu prac powstaje konieczność wykonania innego zakresu czy też sposobu, technologii wykonania zamówienia. Konieczność wykonania dodatkowych prac musi wynikać ze zdarzenia, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne.[6]
 

Na powyższe rozumienie przepisu wskazuje choćby motyw 109 dyrektywy 2014/24/UE. Zwrócono w nim uwagę, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W motywie tym zdefiniowano pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności, wskazując, że należy je odnosić do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.
Dodatkowymi warunkami, jakie muszą zostać spełnione łącznie z powyższymi, aby można było dokonać zmiany umowy, są: nieprzekroczenie 50% wartości netto pierwotnej wartości zamówienia dla danej zmiany oraz brak zmiany ogólnego charakteru umowy.

Na podstawie tej okoliczności możliwe jest zarówno rozszerzenie, jak i zmniejszenie zakresu rzeczowego umowy.

Wentyle bezpieczeństwa utrudniające nadużywanie tego przepisu są podobne jak przy zlecaniu dodatkowych, dostaw, usług lub robót budowlanych, tj. zakaz wprowadzania kolejnych zmian do umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a także obowiązek zamieszczenia przez zamawiającego ogłoszenia o zmianie umowy po dokonaniu zmiany umowy odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub odpowiednio przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Ponadto zamawiający musi zapewnić, by zmiany postanowień umownych na podstawie tej okoliczności nie prowadziły do zmiany charakteru umowy.
 

Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 4 Pzp jako dopuszczalną uznano zmianę wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, w przypadku gdy tego wykonawcę ma zastąpić nowy wykonawca:

1) na podstawie jasnych, precyzyjnych postanowień umownych;

2) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy;

3) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.
 

Ostatnia z okoliczności zmian umowy na podstawie omawianej przesłanki zezwala na przejęcie przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.
 

Jak wskazuje się w doktrynie[7]:

„Modyfikacja umów w kontekście podmiotowym nie musi obejmować całości umowy o zamówienie publiczne – zastąpienie wykonawcy przez nowego przedsiębiorcę może się odnosić tylko do części zamówienia lub określonych zobowiązań. Po pierwsze, należy wskazać, że skoro dopuszczalne jest zastąpienie w przypadkach określonych w art. 72 ust. 1 lit. d pkt iii dyrektywy 2014/24/UE wykonawcy co do całej umowy o zamówienie publiczne, to tym bardziej dopuszczalna jest modyfikacja w części, jeśli tylko spełnione są przesłanki z komentowanego przepisu. Po drugie, na częściową modyfikację kontraktu wskazuje ostatni z przypadków, gdzie zamawiający przejmuje jedynie zobowiązania wobec podwykonawców, a w pozostałym zakresie umowa pozostaje w pierwotnym kształcie.”
 

Wydaje się, iż opisany przypadek zmiany umowy właściwie nie dotyczy zmiany podmiotowej, ponieważ podwykonawcy nie zastępują głównego wykonawcy, lecz jedynie zamawiający przejmuje zobowiązania wobec podwykonawców powstałe w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazanie innego podmiotu uprawnionego do odbioru wynagrodzenia nie stanowi istotnej modyfikacji umowy, a regulacje te mają na celu usprawnienie procesu wykonania zamówienia przez uniknięcie opóźnień wynikających z nienależycie realizowanych zobowiązań wobec podwykonawców.

Kolejny przepis dopuszcza zmiany, niezależnie od ich wartości, które nie są istotne w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp.

W ust. 1 pkt 5 komentowanego przepisu za dopuszczalne uznano zmiany, niezależnie od ich wartości, które nie są istotne. Ustawa nie zawiera definicji istotnej zmiany, wprowadza jednak w ust. 1e komentowanego przepisu definicję zmiany istotnej niedopuszczalnej na gruncie tej ustawy. A contrario zmiana, która nie ma charakteru tam opisanego, zawsze jest dopuszczalna.

W art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp za dopuszczalne uznano zmiany, których łączna wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Ponadto zamawiający musi zadbać o to, aby zmiany postanowień umownych na podstawie tej okoliczności nie prowadziły do zmiany charakteru umowy.

Podobnie jak w przypadku wcześniej komentowanych przesłanek, o których stanowią art. 144 ust.1 pkt 2 i 3 Pzp, mając na uwadze treść przepisu, należy stwierdzić, że zamawiający nie jest zobligowany przewidywać w treści umowy stosownej klauzuli odnośnie do możliwości zmniejszania lub zwiększania wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie, gdyż możliwość taka wynika wprost z przepisów prawa.

Ustęp 1d art. 144 Pzp określa natomiast, iż w przypadku gdy umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy, dopuszczalna jest zmiana wartości umowy. Ustala się ją w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień. Przepis dotyczy tych zmian, które są ograniczone procentowo w stosunku do wartości umowy lub zamówienia.

Jak już była mowa wyżej, ust. 1e art. 144 Pzp definiuje zmianę istotną postanowień zawartych w umowie. Po pierwsze, jest to taka zmiana, która zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej w stosunku do ich pierwotnego charakteru. Przykładowo, za niedopuszczalną uznana będzie zmiana umowy mająca na celu zastąpienie przedmiotu zamówienia innym, niż pierwotnie przewidziano.
 

Zmiana istotna to także zmiana, która nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej, ale w związku z nią zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, spowodowałaby, że wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści – są to wszystkie zmiany mające wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych zamówieniem;

2) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej – są to w szczególności wszystkie zmiany zmniejszające odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie umowy albo zmiany zmniejszające jej zakres albo zmniejszające wysokość kar umownych;

3) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej – są to przykładowo zmiany przekraczające dopuszczalną w świetle przepisów komentowanej ustawy procentową skalę zmiany;

4) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ustawie.
 

W ust. 2 komentowanego przepisu ustawodawca wskazuje, że postanowienie umowne zmienione z naruszeniem art. 144 ust. 1–1b, 1d i 1e Pzp podlega unieważnieniu. Na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu. W kolejnych przepisach natomiast ustawodawca wskazuje, że jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki realizacji zamówienia, które wykraczają poza zmiany umowy dopuszczalne zgodnie z przepisu, obowiązany jest przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia.

Wszystkie wyżej przywołane okoliczności, kiedy strony mogą dokonać zmian umowy, których skutkiem będzie zmiana przedmiotu zamówienia, w zamówieniach na roboty budowlane rozumiana jako wystąpienie robót zaniechanych, zamiennych, wynikających ze zmiany rozwiązań projektowych, dodatkowych, nieprzewidzianych, koniecznych, niezbędnych, czy inaczej nazwanych, ale mających jedną cechę - nieopisanie ich w przedmiocie zamówienia wymaga określenia przez zamawiającego czy wystąpienie tych robót zaskutkuje zmianą wynagrodzenia wykonawcy. A jeżeli tak, to w jaki sposób zostanie wyliczona wysokość zmiany tego wynagrodzenia. Dotyczy to zarówno umów z wynagrodzeniem kosztorysowym, jak i umów z wynagrodzeniem ryczałtowym. Wynika to z obowiązku zachowania przez zamawiającego zasady przejrzystości procesu udzielania zamówień publicznych. A to oznacza, w przypadku wszystkich ww. przesłanek, zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisów określających zasady wyceny takich robót w przypadku wystąpienia konieczności skorzystania z tych przesłanek (art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp).

 

 

 

 

 

[1] Vide: motyw 107 dyrektywy 2014/24/UE

[2] Vide art. 72 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE

[3] Zob. https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego/jak-nalezy-formulowac-klauzule-umowne-na-podstawie-art.-144-ust.-1-pkt-1-ustawy-pzp

[4] Sygn. akt KIO/KD 28/10 Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2010 r.

[5] Wyrok NSA z 2003 r. sygn. akt II SA 2064/01

[6] Przewodnik dla Beneficjenta Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko - Największe zagrożenia w procedurze udzielania zamówień publicznych”

[7] A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Europejskie prawo…, s. 622