Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej zwanej: „Pzp”, dokonana
22 czerwca 2016 r. wprowadziła szereg istotnych regulacji odnoszących
się do zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacje te w
większości przypadków stanowią kodyfikację orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej . Wynika to z faktu iż nowe przepisy
mają swoje źródła w stanowisku Trybunału odnoszącego się do oceny
postępowania instytucji zamawiających dokonujących modyfikacji umowy w
kontekście uznania konkretnej modyfikacji jako udzielenia nowego
zamówienia. W art. 72 dyrektywy 2014/24/UE zostały określone sytuacje,
kiedy w zgodzie z przepisami dyrektyw można dokonać zmiany umowy w
okresie jej obowiązywania, bez potrzeby udzielania zamówienia na zakres
robót budowlanych, dostaw lub usług objętych tą modyfikacją. Co ważne,
przepis ten określa także uprawnienia zamawiającego niejako z mocy
prawa, gdyż przysługują one każdemu z zamawiających niezależnie od faktu
czy je przewidział w treści umowy już na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, czy nie.
Wskazany wyżej przepis został bez istotnych zmian implementowany do
prawa polskiego w art. 144 Pzp.
Działanie to należy uznać za korzystne dla systemu zamówień publicznych,
gdyż pozwala w zgodzie z prawem na konieczną elastyczność postanowień
umowy w celu dostosowania jej do zmiany otoczenia prawnego,
organizacyjnego, technicznego związanego z realizacją danej umowy.
Uprawnienie to po nowelizacji przysługuje w pewnych przypadkach nawet
tym zamawiającym, którzy nie przewidzieli w treści ogłoszenia o
zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości
dokonywania zmian i nie określili dokonywania warunków zmian.
Temat ten poruszono w odpowiedzi na pytanie dotyczące nowelizacji Pzp z
22 czerwca 2016 r.
– Czy konieczne jest wcześniejsze przewidzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości dokonywania zmian, o których mowa w 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zwłaszcza w zakresie ograniczeń procentowych?
„W myśl art. 144 ust. 1 Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wymienionych w tym przepisie w pkt od 1 do 6. Należy zauważyć, że każda z przesłanek wymienionych w art. 144 ust. 1 pkt 1-6 stanowi samodzielną podstawę do zastosowania przedmiotowej regulacji. Według art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp dokonanie zmian w umowie jest możliwe w sytuacji, gdy łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (poniżej progów UE) i zarazem jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo - w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Brzmienie ww. przepisu nie wskazuje na dodatkowe obowiązki związane z zamieszczeniem w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu klauzul dotyczących możliwości wprowadzenia ww. zmian w umowie. W związku z powyższym, w przypadku określonym w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie ma obowiązku przewidywania w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości dokonania zmian w umowie.”
Pytanie dotyczyło kwestii zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego i
związane jest właśnie z faktem, że część przepisów dotyczących zmian
umowy nie wymaga decyzji zamawiającego czy w danym postępowaniu i danej
umowie one będą obowiązywać. Prawo do zmian ma bowiem swoje umocowanie w
samym przepisie ustawy. Dotyczy to zmian określonych w art. 144 ust. 1
pkt 2,3, 4 lit. b) i c) oraz pkt 5 i 6 Pzp. W stosunku do pozostałych
okoliczności zmian umowy określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 4
lit. a) Pzp, zamawiający może z nich skorzystać pod warunkiem określenia
możliwości i warunków dokonania takich zmian w treści ogłoszenia lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ale czy rzeczywiście w przypadku zmian „należnych” niejako z ustawy
zamawiający może pominąć temat tych zmian w treści umowy. W
szczególności, gdy zmiany te mogą doprowadzić do zmiany wynagrodzenia
wykonawcy. Chyba nie i o tym stanowi poniższy artykuł.
W ślad za przepisami dyrektyw[1]
polskie przepisy określają okoliczności, w jakich modyfikacja umowy w
trakcie jej realizacji wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o
udzielenie zamówienia, a w jakich nie wymaga i możliwa jest zmiana
umowy. Nowe postępowanie o udzielenie zamówienia powinno być wymagane w
przypadku istotnych zmian w pierwotnej umowie, w szczególności w
odniesieniu do zakresu oraz treści wzajemnych praw i obowiązków stron, w
tym podziału praw własności intelektualnej. W ocenie unijnego
ustawodawcy takie zmiany wskazują bowiem na zamiar stron dotyczący
renegocjacji istotnych warunków tej umowy. Ma to miejsce szczególnie w
sytuacji, gdy zmienione warunki miałyby wpływ na wynik postępowania,
gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym postępowaniu.
Modyfikacje umowy skutkujące nieznaczną zmianą wartości umowy do
określonej wysokości procentowej w stosunku do wartości pierwotnej
umowy, zdaniem unijnego ustawodawcy, powinny być możliwe zawsze bez
konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie
zamówienia. Modyfikacje umowy poniżej tych maksymalnych wartości powinny
być możliwe bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o
udzielenie zamówienia w tym zakresie, po spełnieniu jednak dodatkowych
określonych przepisami warunków.
Jak wskazano wyżej, przepisy dyrektyw implementowano w art. 144 Pzp. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.
Wskazana wyżej okoliczność wymaga inicjatywy zamawiającego; nie
przysługuje, gdy zamawiający tej inicjatywy nie wykaże. Aby z niej
skorzystać, zmianę należy przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ
w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich
zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.
Pomocą dla zamawiających w tym temacie mogą być wytyczne zawarte w
motywie 111 dyrektywy 2014/24/UE, który wskazuje na możliwość
przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub
klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im
nieograniczonej swobody decyzyjnej. Ustawodawca krajowy w ślad za
unijnym powinien określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może
przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie wskazano na potrzebę
doprecyzowania tych zmian. Przykładowo jasno sformułowane klauzule
przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą przewidywać indeksację
cen. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również
możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów z uwagi na
trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub
utrzymania.
Ustawodawca wprost nakazał w przypadku przewidywania okoliczności zmian umowy, aby:
1) zapisy odnoszące się do nich miały charakter jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień[2];
2) zapisy określały charakter, a przede wszystkim zakres możliwych zmian, jak również warunki (zasady), na jakich można je wprowadzić, w szczególności dotyczy to ustalenia mechanizmu zmiany wynagrodzenia i terminu wykonania umowy.
Jak można to uczynić wskazano w opinii UZP: „Jak należy formułować klauzule umowne na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp?”[3]:
„Powyższy przepis umożliwia zamawiającemu dokonanie modyfikacji, o ile tylko w sposób jasny wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności, od których spełnienia uzależnia możliwość zmiany umowy i zakres zmiany. Podkreślić należy, iż zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.”
Dodatkowo w ww. opinii UZP zaleca, aby umowa określała konsekwencje
wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach,
tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np.
przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia
(wysokości czy sposobu dokonywania płatności).
Pokrótce oznacza to nakaz zmiany powszechnie używanych zapisów typu: „dopuszcza
się możliwość zmiany umowy, jeżeli...” na jednoznaczne stwierdzenia
„dokona się zmiany umowy, jeżeli:...” uniezależniających zmianę
postanowień umowy od dodatkowej niepewnej arbitralnej decyzji
zamawiającego opartej o okoliczności nieznane na etapie przygotowania
oferty.
Dodatkowym ograniczeniem, jakie ustawodawca nałożył na zamawiającego w
odniesieniu do zakresu zmian, jest określony w ust. 1b art. 144 Pzp
warunek zakazujący zmian postanowień umownych prowadzących do zmiany
charakteru umowy, tj. zastąpienia zamawianych robót budowlanych, dostaw
lub usług innym przedmiotem zamówienia, lub całkowitej zmiany rodzaju
zamówienia. Przykładowo, niedopuszczalna jest zmiana umowy mająca na
celu zastąpienie przedmiotu zamówienia innym, niż pierwotnie
przewidziano.
Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego opisane poniżej
przysługują stronom umowy z mocy prawa. Jeżeli zaistnieją określone w
nich okoliczności i zaistnieje potrzeba zmiany, strony umowy posiłkując
się konkretnym przepisem mogą dokonać takiej zmiany.
Tak więc na podstawie art. 144 ust.1 pkt 2 Pzp strony mogą dokonać zmiany umowy, jeżeli te zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.
W tym miejscu trzeba wskazać, że istotną zmianą wprowadzoną nowelizacją
z 22 czerwca 2016 r. jest rezygnacja z dotychczasowej przesłanki
zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp i
zastąpienie zlecenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia prac
dodatkowych w ramach odrębnej umowy możliwością dokonania modyfikacji
zawartej umowy. Niebagatelną zmianą jest również fakt, że zamówienia
dodatkowe mogą zostać zlecone w stosunku do wszystkich rodzajów
zamówień, a nie, jak dotychczas, tylko w przypadku usług oraz robót
budowlanych. Mając na uwadze treść przepisu, należy stwierdzić, że
zamawiający nie jest zobligowany przewidywać w treści umowy stosownej
klauzuli odnośnie możliwości zlecenia zamówień dodatkowych, gdyż
możliwość taka wynika wprost z przepisów prawa.
Kolejna zmiana odnosi się do kwestii wartości zlecanych zamówień
dodatkowych. Dotychczas zamawiający mógł zlecać zamówienia dodatkowe
wyłącznie do wartości 50% realizowanego zamówienia, podczas gdy
komentowany przepis wprowadza ograniczenie w wysokości 50% pierwotnej
wartości zamówienia w stosunku do każdego zamówienia dodatkowego. W
dotychczasowym stanie prawnym zamawiający, negocjując wartość
wynagrodzenia z tytułu realizacji zakresu objętego zamówieniem
podstawowym w ramach trybu z wolnej ręki, musiał się liczyć z tym, iż
stawki, jakie obowiązywały w ramach realizacji zamówienia podstawowego,
nie musiały być stosowane przez wykonawcę do rozliczenia robót
dodatkowych, gdyż dotyczyły nowego postępowania o udzielenie zamówienia,
a więc odrębnej umowy. W aktualnym stanie prawnym zamawiający będzie
miał możliwość wprowadzenia zapisów do umowy podstawowej, które wskażą
na sposób obliczenia takiego wynagrodzenia, gdyż wszystko odbywać się
będzie w ramach jednej umowy. Nie oznacza to jednak, że wykonawca ma
każdorazowo obowiązek wyrażenia zgody na dokonanie zmiany w umowie i
wykonanie dodatkowych dostaw, usług lub robót za przewidziane w umowie
wynagrodzenie. Może bowiem nie podpisać stosownego aneksu.
Jako swoistego rodzaju wentyle bezpieczeństwa utrudniające nadużywanie
tego przepisu należy uznać zakaz wprowadzania kolejnych zmian do umowy w
celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a także obowiązek
zamieszczenia przez zamawiającego ogłoszenia o zmianie umowy (po jej
dokonaniu) odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Ponadto zamawiający musi
zapewnić, by zmiany postanowień umownych na podstawie tej okoliczności
nie prowadziły do zmiany charakteru umowy.
Kolejną przesłanką dopuszczającą zmianę umowy z mocy prawa stanowi zezwolenie dokonania zmiany umowy jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:
1) konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
2) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Pamiętając wyniki kontroli odnoszące się do zamówień publicznych udzielanych na roboty dodatkowe lub usługi w trybie z wolnej ręki, trzeba wskazać, iż skorzystanie z tej przesłanki będzie bardzo utrudnione. W przeszłości, badając poprawność udzielonego zamówienia, zwracano przede wszystkim uwagę na udowodnienie niemożności przewidzenia przez zamawiającego powstania konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych lub usług. Zamawiający zawsze musiał wykazać, że udzielenie zamówienia dodatkowego wynikało z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Fakt, iż zamawiający nie przewidział powyższej sytuacji nie jest równoznaczny z niemożliwością jej przewidzenia, i jest oceniany jako brak należytej staranności w przygotowaniu postępowania o zamówienie.
„Nieprzewidywalna sytuacja, z której zaistnieniem związana jest
konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, powinna mieć charakter
obiektywny i bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych,
niezależnych od Zamawiającego. Powyższe ma miejsce w przypadku, gdy
Zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie
przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć
konieczności wykonania pewnych robót budowlanych czy usług. Nie chodzi
zatem o roboty nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale
roboty niemożliwe do przewidzenia, pomimo zachowania należytej
staranności.”[4]
Podobnie obecnie – niedopuszczalne będzie skorzystanie z powyższego przepisu, jeśli nie będziemy mieć do czynienia z niezawinioną i niezależną od zamawiającego sytuacją, tj. w sytuacji, gdy zamawiający nie działał z należytą starannością określając przedmiot i wartość zamówienia podstawowego. Uzasadnieniem zmiany umowy będą mogły być wyłącznie okoliczności niewynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego –
„...co oznacza, że okoliczności te nie mogą być spowodowane
działaniem lub zaniechaniem zamawiającego, a muszą stanowić konsekwencję
okoliczności, które wystąpiły pomimo, że zamawiający przygotował i
przeprowadził postępowanie z należytą starannością.”[5]
Jako brak możliwości zmiany umowy na podstawie ww. przesłanki będzie uznawany zapewne również fakt powstania konieczności zmiany umowy z powodu braków, wad lub błędów projektowych niezweryfikowanych przez zamawiającego na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
„... niemożność przewidzenia konieczności udzielenia zamówienia
dodatkowego musi mieć charakter obiektywny. Zamawiający nie może
powoływać się na ww. przesłankę w sytuacji, gdy na skutek pewnych
zaniechań, zaniedbań w rozpoznawaniu zakresu prac powstaje konieczność
wykonania innego zakresu czy też sposobu, technologii wykonania
zamówienia. Konieczność wykonania dodatkowych prac musi wynikać ze
zdarzenia, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało
prawdopodobne.”[6]
Na powyższe rozumienie przepisu wskazuje choćby motyw 109 dyrektywy
2014/24/UE. Zwrócono w nim uwagę, że instytucje zamawiające mogą
napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w
momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest
wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien
stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez
konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie
zamówienia. W motywie tym zdefiniowano pojęcie niemożliwych do
przewidzenia okoliczności, wskazując, że należy je odnosić do
okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio
starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie
zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej
środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w
danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji
pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego
przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w
sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego
zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych,
dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę
rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać
hipotetyczny wpływ na wynik.
Dodatkowymi warunkami, jakie muszą zostać spełnione łącznie z
powyższymi, aby można było dokonać zmiany umowy, są: nieprzekroczenie
50% wartości netto pierwotnej wartości zamówienia dla danej zmiany oraz
brak zmiany ogólnego charakteru umowy.
Na podstawie tej okoliczności możliwe jest zarówno rozszerzenie, jak i
zmniejszenie zakresu rzeczowego umowy.
Wentyle bezpieczeństwa utrudniające nadużywanie tego przepisu są podobne
jak przy zlecaniu dodatkowych, dostaw, usług lub robót budowlanych, tj.
zakaz wprowadzania kolejnych zmian do umowy w celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy, a także obowiązek zamieszczenia przez zamawiającego
ogłoszenia o zmianie umowy po dokonaniu zmiany umowy odpowiednio w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub odpowiednio przekazania Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej. Ponadto zamawiający musi zapewnić, by
zmiany postanowień umownych na podstawie tej okoliczności nie prowadziły
do zmiany charakteru umowy.
Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 4 Pzp jako dopuszczalną uznano zmianę wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, w przypadku gdy tego wykonawcę ma zastąpić nowy wykonawca:
1) na podstawie jasnych, precyzyjnych postanowień umownych;
2) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy;
3) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego
podwykonawców.
Ostatnia z okoliczności zmian umowy na podstawie omawianej przesłanki
zezwala na przejęcie przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem
jego podwykonawców.
Jak wskazuje się w doktrynie[7]:
„Modyfikacja umów w kontekście podmiotowym nie musi obejmować całości
umowy o zamówienie publiczne – zastąpienie wykonawcy przez nowego
przedsiębiorcę może się odnosić tylko do części zamówienia lub
określonych zobowiązań. Po pierwsze, należy wskazać, że skoro
dopuszczalne jest zastąpienie w przypadkach określonych w art. 72 ust. 1
lit. d pkt iii dyrektywy 2014/24/UE wykonawcy co do całej umowy o
zamówienie publiczne, to tym bardziej dopuszczalna jest modyfikacja w
części, jeśli tylko spełnione są przesłanki z komentowanego przepisu. Po
drugie, na częściową modyfikację kontraktu wskazuje ostatni z
przypadków, gdzie zamawiający przejmuje jedynie zobowiązania wobec
podwykonawców, a w pozostałym zakresie umowa pozostaje w pierwotnym
kształcie.”
Wydaje się, iż opisany przypadek zmiany umowy właściwie nie dotyczy
zmiany podmiotowej, ponieważ podwykonawcy nie zastępują głównego
wykonawcy, lecz jedynie zamawiający przejmuje zobowiązania wobec
podwykonawców powstałe w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazanie innego podmiotu uprawnionego do odbioru wynagrodzenia nie
stanowi istotnej modyfikacji umowy, a regulacje te mają na celu
usprawnienie procesu wykonania zamówienia przez uniknięcie opóźnień
wynikających z nienależycie realizowanych zobowiązań wobec
podwykonawców.
Kolejny przepis dopuszcza zmiany, niezależnie od ich wartości, które nie
są istotne w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp.
W ust. 1 pkt 5 komentowanego przepisu za dopuszczalne uznano zmiany,
niezależnie od ich wartości, które nie są istotne. Ustawa nie zawiera
definicji istotnej zmiany, wprowadza jednak w ust. 1e komentowanego
przepisu definicję zmiany istotnej niedopuszczalnej na gruncie tej
ustawy. A contrario zmiana, która nie ma charakteru tam opisanego,
zawsze jest dopuszczalna.
W art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp za dopuszczalne uznano zmiany, których
łączna wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia
określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub
dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza
od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Ponadto
zamawiający musi zadbać o to, aby zmiany postanowień umownych na
podstawie tej okoliczności nie prowadziły do zmiany charakteru umowy.
Podobnie jak w przypadku wcześniej komentowanych przesłanek, o których
stanowią art. 144 ust.1 pkt 2 i 3 Pzp, mając na uwadze treść przepisu,
należy stwierdzić, że zamawiający nie jest zobligowany przewidywać w
treści umowy stosownej klauzuli odnośnie do możliwości zmniejszania lub
zwiększania wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie, gdyż
możliwość taka wynika wprost z przepisów prawa.
Ustęp 1d art. 144 Pzp określa natomiast, iż w przypadku gdy umowa
zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia
należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu
świadczenia wykonawcy, dopuszczalna jest zmiana wartości umowy. Ustala
się ją w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z
uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień. Przepis dotyczy
tych zmian, które są ograniczone procentowo w stosunku do wartości umowy
lub zamówienia.
Jak już była mowa wyżej, ust. 1e art. 144 Pzp definiuje zmianę istotną
postanowień zawartych w umowie. Po pierwsze, jest to taka zmiana, która
zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej w stosunku do ich
pierwotnego charakteru. Przykładowo, za niedopuszczalną uznana będzie
zmiana umowy mająca na celu zastąpienie przedmiotu zamówienia innym, niż
pierwotnie przewidziano.
Zmiana istotna to także zmiana, która nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej, ale w związku z nią zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, spowodowałaby, że wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści – są to wszystkie zmiany mające wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych zamówieniem;
2) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej – są to w szczególności wszystkie zmiany zmniejszające odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie umowy albo zmiany zmniejszające jej zakres albo zmniejszające wysokość kar umownych;
3) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej – są to przykładowo zmiany przekraczające dopuszczalną w świetle przepisów komentowanej ustawy procentową skalę zmiany;
4) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia,
nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ustawie.
W ust. 2 komentowanego przepisu ustawodawca wskazuje, że postanowienie
umowne zmienione z naruszeniem art. 144 ust. 1–1b, 1d i 1e Pzp podlega
unieważnieniu. Na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy
ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu. W kolejnych
przepisach natomiast ustawodawca wskazuje, że jeżeli zamawiający
zamierza zmienić warunki realizacji zamówienia, które wykraczają poza
zmiany umowy dopuszczalne zgodnie z przepisu, obowiązany jest
przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia.
Wszystkie wyżej przywołane okoliczności, kiedy strony mogą dokonać
zmian umowy, których skutkiem będzie zmiana przedmiotu zamówienia, w
zamówieniach na roboty budowlane rozumiana jako wystąpienie robót
zaniechanych, zamiennych, wynikających ze zmiany rozwiązań projektowych,
dodatkowych, nieprzewidzianych, koniecznych, niezbędnych, czy inaczej
nazwanych, ale mających jedną cechę - nieopisanie ich w przedmiocie
zamówienia wymaga określenia przez zamawiającego czy wystąpienie tych
robót zaskutkuje zmianą wynagrodzenia wykonawcy. A jeżeli tak, to w jaki
sposób zostanie wyliczona wysokość zmiany tego wynagrodzenia. Dotyczy to
zarówno umów z wynagrodzeniem kosztorysowym, jak i umów z wynagrodzeniem
ryczałtowym. Wynika to z obowiązku zachowania przez zamawiającego zasady
przejrzystości procesu udzielania zamówień publicznych. A to oznacza, w
przypadku wszystkich ww. przesłanek, zawarcie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zapisów określających zasady wyceny takich robót w
przypadku wystąpienia konieczności skorzystania z tych przesłanek (art.
7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp).
[1] Vide: motyw 107 dyrektywy 2014/24/UE
[2] Vide art. 72 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE
[3] Zob. https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego/jak-nalezy-formulowac-klauzule-umowne-na-podstawie-art.-144-ust.-1-pkt-1-ustawy-pzp
[4] Sygn. akt KIO/KD 28/10 Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2010 r.
[5] Wyrok NSA z 2003 r. sygn. akt II SA 2064/01
[6] Przewodnik dla Beneficjenta Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko - Największe zagrożenia w procedurze udzielania zamówień publicznych”
[7] A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Europejskie prawo…, s. 622