Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE dotyczący pytań zadanych przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie C-387/14 „Esaprojekt”

W dniu 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał długo oczekiwany wyrok[1], w którym udzielił odpowiedzi na zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą pytania w sprawie C-387/14 („Esaprojekt”), o których pisałem szerzej w BzG 2/2015.
Przypomnijmy pokrótce, że KIO (postanowieniem z lipca 2014 r.) skierowała do Trybunału 7 pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni prawa unijnego w zakresie zamówień publicznych. Pytania te zostały zadane w związku z postępowaniem o zamówienie publiczne udzielane przez Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego na modernizację istniejących oraz wdrożenie nowych systemów informatycznych w zakładach opieki zdrowotnej. Zamówienie zostało podzielone na części (zadania). Problem dotyczył odwołania wykonawcy w zakresie zadania nr 3 – zakupu i dostawy zintegrowanego systemu szpitalnego do obsługi części administracyjnej („szarej”) i medycznej („białej”) w szpitalu w Piotrkowie Trybunalskim. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w wykonaniu, co najmniej dwóch zamówień obejmujących dostawę, instalację, konfigurację i wdrożenie zintegrowanego systemu szpitalnego w części „białej” i „szarej”, dla zakładu opieki zdrowotnej z minimalną liczbą łóżek wynoszącą 200, o wartości nie mniejszej niż 450.000 zł brutto. Wykonawcy, w celu udowodnienia spełnienia tego warunku, mieli przedstawić wykaz wykonanych głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. W związku z tym postępowaniem powstał spór pomiędzy wykonawcą, który nie został wybrany (odwołujący - Esaprojekt) a wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (Komputer Konsultant). W toku postępowania Komputer Konsultant przedłożył wykaz dwóch takich zamówień (zrealizowanych w konsorcjum z innym podmiotem). Esaprojekt zakwestionował prawdziwość tych informacji w odniesieniu do jednego z zamówień (udzielonego przez szpital w Słupsku), wskazując, że zamówienie to było realizowane na podstawie dwóch odrębnych umów (oddzielnie na część „białą” i „szarą”). Po wezwaniu przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów Komputer Konsultant przedłożył nowy wykaz, powołując się na zasoby innego podmiotu trzeciego i jego oferta została ponownie wybrana, jako najkorzystniejsza. Zamawiający uznał bowiem za spełniające wymagania dotyczące doświadczenia umowę ze szpitalem w Nowym Sączu z pierwszego wykazu i umowę ze szpitalem w Lublinie z przedstawionego później nowego wykazu dostaw.
 

Decyzja zamawiającego została zaskarżona przez Esaprojekt, który podniósł, po pierwsze, że jako winny poważnego wprowadzenia w błąd poprzez złożenie nieprawdziwych informacji - zwycięski wykonawca powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Po drugie, odwołujący zakwestionował treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zwycięskiemu wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, które miało polegać na wsparciu „w charakterze doradcy i konsultanta”. W toku rozpatrywania odwołania złożonego przez wykonawcę KIO powzięła wątpliwości odnośnie interpretacji przepisów unijnych dotyczących zamówień publicznych (konkretnie dyrektywy 2004/18) i zwróciła się do Trybunału z następującymi pytaniami:

1) czy art. 51 dyrektywy pozwala na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać inne realizacje (tj. wykonane dostawy), niż wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a w szczególności, czy może wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?

2) czy, przepisy unijne należy interpretować w ten sposób, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też, uzupełnianie dokumentów jest możliwe także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz które w sposób obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku?

3) czy możliwe jest uzupełnianie dokumentów sporządzanych przez wykonawcę, podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności wykonawca się powołuje w przypadku, gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą?

4) czy art. 44 dyrektywy zezwala na takie powoływanie się na zasoby innego podmiotu, o których mowa w art. 48 ust. 3, w ramach którego nastąpi sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które pojedynczo nie posiadają wymaganej przez instytucję zamawiającą wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy doświadczenie to jest niepodzielne (tzn. warunek udziału w postępowaniu musi być spełniony przez wykonawcę w całości) oraz wykonanie zamówienia jest niepodzielne (stanowi jedną całość)?

5) czy art. 44 dyrektywy zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną prze tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy?

6) czy art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy dotyczący możliwości wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zmawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności?

7) czy art. 44 dyrektywy zezwala na takie powoływanie się przez wykonawcę na posiadane doświadczenie, w ramach którego wykonawca powoła się łącznie na dwie lub więcej umów jako jedno zamówienie, pomimo że zamawiający w ogłoszeniu ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał takiej możliwości?

 

Pytań było wprawdzie aż siedem, ale dotyczyły one tak naprawdę 4 kwestii: po pierwsze tego, czy dyrektywy unijne zabraniają czy też przeciwnie – umożliwiają, przedłożenie przez wykonawcę – w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu – nowych dokumentów, w tym nowego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zdolności i zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Po drugie – sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, w sytuacji gdy wykonawca ten polega na doświadczeniu innych podmiotów. Po trzecie – interpretacji art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych przez zamawiającego. Wreszcie, po czwarte, możliwości powoływania się w ramach wykazywania doświadczenia w realizacji określonej liczby zamówień na większą liczbę realizowanych oddzielnie umów z tym samym podmiotem zamawiającym.

W istocie, udzielając odpowiedzi na zadane pytania Trybunał połączył do łącznego rozważenia pytania od jeden do trzy, i odpowiedział oddzielnie na pytania od czwartego do siódmego.

I tak, w kwestii ewentualnego uzupełniania dokumentów (pytania 1– 3) Trybunał zaczął od przypomnienia, leżącej u podstaw przepisów o zamówieniach publicznych, zasady równego traktowania uczestniczących w postępowaniu wykonawców, oraz obowiązku traktowania ich przez zamawiającego w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty. Wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia powinny być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym zakresie Trybunał odwołał się do (omawianego już w BzG 2/2016) wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r., w sprawie C 324/14 „Apelski”). Trybunał przypomniał, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości sprzeciwiają się, w przetargu, negocjacjom między zamawiającym a oferentem - co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta. Zamawiający nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną z siwz. Równocześnie, nie jest sprzeczne z tymi zasadami poprawianie lub uzupełnianie szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki. Takie żądanie wyjaśnienia oferty nie może jednak prowadzić do rezultatu porównywalnego z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. Zamawiający ma obowiązek traktować oferentów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie oferenta lub oferentów, do których żądanie takie skierowano. Tymczasem w omawianej sprawie, Konsultant Komputer przedłożył zamawiającemu po upływie terminu do składania ofert dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie. W szczególności, wykonawca ten wskazał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. Takie wyjaśnienia, zdaniem Trybunału nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki, lecz stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.

Podsumowując Trybunał stwierdził, że przepisy dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie pozwalają one na to, aby po upływie terminu składania ofert wykonawca przekazał zamawiającemu, w celu wykazania że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

Pytanie czwarte dotyczyło, tego czy dyrektywa dopuszcza, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdyby zamawiający uznał, że dane zamówienie jest niepodzielne i musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę. Trybunał zaczął od przypomnienia, że dyrektywa przyznaje każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile wykonawca wykaże, że będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Z drugiej strony jednak, korzystanie z tego prawa może być ograniczone w wyjątkowych okolicznościach. Nie można bowiem wykluczyć, że są pewne szczególne prace, które wymagają konkretnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji zamawiający może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę lub, stosownie do okoliczności, przez skorzystanie z usług ograniczonej liczby wykonawców, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny. W omawianym przypadku siwz wymagała od oferentów wykazania się realizacją przynajmniej dwóch zamówień w konkretnej dziedzinie. Konsultant Komputer powołał się na doświadczenie innego podmiotu, na które składały się dwie dostawy. Jednakże KIO, zadając pytanie wyszła z założenia, że to konkretne zamówienie publiczne jest niepodzielne, czyli że minimalny poziom zdolności musi być spełniony przez jednego wykonawcę, a nie poprzez powołanie się na zdolności większej liczby wykonawców. Ponadto KIO uznała, że wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego. W tych okolicznościach dany wykonawca nie mógł polegać na zdolności podmiotu trzeciego w celu wykazania, że posiada on zdolności wymagane do realizacji rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia publicznego. Biorąc to pod uwagę, Trybunał stwierdził, że dyrektywa nie pozwala na to, aby wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy zamawiający uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne, czyli że musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę. Jednakże, takie ograniczenie (wykluczenie) możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców musi być związane z przedmiotem danego zamówienia, które musi zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.

Pytanie piąte dotyczyło bardzo interesującej, i mającej istotne znaczenie w polskich warunkach kwestii, czy przepisy unijne pozwalają na to, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia.

Trybunał przypomniał, że to sam zamawiający sprawdza kwalifikacje wykonawców, zgodnie z kryteriami określonymi w art. 47–52 dyrektywy. Ponadto, zgodnie z art. 44 ust. 2 dyrektywy zamawiający może żądać od wykonawców spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także kwalifikacji technicznych i zawodowych. Dowodem kwalifikacji technicznych lub zawodowych wykonawców może być, w zależności od charakteru i znaczenia świadczenia, wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat oraz wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat. Wykonawca ma przy tym prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innego podmiotu, takiego jak grupa wykonawców, której był on członkiem, o ile wykonawca wykaże, że będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w wykonywanie czynności, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Trybunał zgodził się w tym zakresie ze stanowiskiem rządu polskiego, zgodnie z którym wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. W konsekwencji, zdaniem Trybunału, wykonawca nie może polegać, do celów udowodnienia wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, na świadczeniach realizowanych przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.

Pytanie szóste, związane z jedną z przesłanek wykluczenia, dotyczyło tego, czy przepis umożliwiający (w naszych warunkach wymagający) wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez zamawiającego informacji można zastosować, jeżeli informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania przetargowego niezależnie od tego, czy wykonawca działał umyślnie.

Odpowiadając na to pytanie Trybunał zauważył, że art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy nie zawiera żadnej wzmianki na temat umyślnego zachowania wykonawcy. W związku z tym stwierdzenia umyślności takiego zachowania nie można uznać za element niezbędny do wykluczenia danego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem aby móc „ukarać” wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, wykluczając go z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, zamawiający nie musi udowodnić faktu umyślnego naruszenia przepisów przez tego wykonawcę. Przepis unijny można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę. Szczegółowe warunki i okoliczności stosowania tego przepisu mogą być doprecyzowane przez przepisy krajowe.

Wreszcie, odnosząc się do ostatniego pytania zadanego przez KIO, Trybunał zauważył, że zamawiający może wskazać, co do zasady, w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz, wymóg posiadania określonych zdolności i konkretne zasady, zgodnie z którymi oferent powinien wykazać swoją zdolność do wykonania danego zamówienia. Podobnie, w wyjątkowych okolicznościach, z uwagi na charakter danych robót oraz na przedmiot i cele zamówienia, zamawiający może wprowadzić ograniczenia, w szczególności w zakresie korzystania z ograniczonej liczby wykonawców. Jednakże, jeżeli zamawiający postanowi skorzystać z takiej możliwości, ograniczenie musi być związane z przedmiotem i celami danego zamówienia oraz proporcjonalne względem nich. Jak zauważył Trybunał, w tym konkretnym przypadku, wprawdzie zamawiający nie przewidział wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów, jako na jedno zamówienie, niemniej jednak możliwości tej również wyraźnie nie wykluczono ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w siwz. Nie można z góry wykluczyć, że doświadczenie niezbędne do wykonania danego zamówienia, zdobyte przez wykonawcę nie przy jednym, lecz przy dwóch różnych zamówieniach lub większej ich liczbie, może zostać uznane przez zamawiającego za wystarczające i umożliwić temu wykonawcy wygranie rozpatrywanego przetargu. Jeżeli wymogi danego zamówienia, co do zasady, można spełnić sumując zdolności i doświadczenie szeregu wykonawców, tym bardziej zdaniem Trybunału nielogiczne byłoby wykluczenie z góry możliwości łączenia zdolności i doświadczenia tego samego wykonawcy, które uzyskał on przy oddzielnych zamówieniach. Ostatecznie Trybunał zajął stanowisko, że dyrektywa dopuszcza by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów, jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła (wprost) taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.


Wyrok w sprawie „Esaprojekt” to kolejny wyrok Trybunału wydany w odpowiedzi na pytania KIO zadane w ciągu ostatnich 6 lat[2] (pamiętajmy, że był jeszcze wyrok dotyczący podwykonawstwa, ale tym razem będący skutkiem działania sądu administracyjnego – C-406/14[3]).

Udzielone odpowiedzi dostarczają cennych wskazówek dotyczących rozumienia i stosowania przede wszystkim przepisów dot. zasad powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, uzupełniania ofert, a także przesłanek wykluczenia. Wszystko wskazuje na to, że Trybunał w najbliższej przyszłości będzie w dalszym ciągu absorbowany pytaniami zadawanymi w kontekście polskich postępowań o zamówienia publiczne.

 

 

 

 

[1] Postępowanie przed Trybunałem trwało bodajże od lipca 2014 r., kiedy z pytaniami do Trybunału wystąpiła KIO, ale dopiero we wrześniu 2016 r. odbyła się rozprawa przed Trybunałem, zaś opinia rzecznika generalnego została sporządzona w listopadzie 2016 r.

[2] C-465/11 oraz C-324/14, dokładnie tydzień po wyroku w sprawie „Esaprojekt” Trybunał odpowiedział jeszcze na pytania KIO w sprawie C-131/16.

[3] (przyp. red.) patrz BzG 1/2017 – Dariusz Piasta „Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-406/14 (Wrocław – miasto na prawach powiatu)”