Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) wykonawca
może część informacji przekazywanych zamawiającemu zastrzec jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Oznacza to, że zamawiający wówczas nie może udostępniać
takich informacji innym wykonawcom (nie ogranicza to natomiast dostępu do
nich innych osób – np. kontrolujących czy członków KIO w postępowaniu
odwoławczym). Wykonawcy dość często po ten instrument sięgają – nie tylko
wtedy, gdy faktycznie chodzi o informacje, które mają jakąś wartość
gospodarczą, ale czasami także po prostu dlatego, że chcą utrudnić
konkurencji sprawdzenie i podważenie swojej oferty.
Wspomniany przepis zawiera wskazanie bardzo wąskiego zakresu informacji,
który objęty tajemnicą być nie może – chodzi o elementy odczytywane podczas
otwarcia ofert z ceną na czele. Jednak nie oznacza to, że innych restrykcji
dotyczących takiego zakresu nie ma. Możliwość uznania informacji za
tajemnicę wynika przede wszystkim z definicji tej tajemnicy zawartej w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk)[1].
A tam postanowiono, że taka informacja musi spełnić jednocześnie kilka
przesłanek:
- nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,
- przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania jej poufności,
- musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją o wartości gospodarczej.
Zastrzeżenie szerszego zakresu informacji niż jest to dopuszczalne, może mieć
konsekwencje dwojakiego rodzaju. Jeśli wykonawca naruszy przepis art. 8 ust. 3
Pzp (a zatem uzna za tajemnicę np. oferowaną cenę), naraża się na odrzucenie
swej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp – jako oferty niezgodnej z
ustawą. Jeśli natomiast nie naruszy tej normy, ale zastrzeżenie obejmie
informacje, które nie spełniają wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk –
nie ma mowy o odrzuceniu oferty. Zgodnie z pochodzącą sprzed kilkunastu lat, ale
wciąż aktualną w sporym zakresie uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005
r. (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający ocenia, czy informacja stanowi
faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa – a jeśli okaże się, że tak nie jest, nie
odrzuca oferty, a po prostu ma obowiązek takie zastrzeżenie tajemnicy znieść (w
całości lub części).
Z praktycznego punktu widzenia niezwykle ważne są jednak inne elementy art. 8
ust. 3 Pzp – aby zastrzeżenie tajemnicy było w ogóle skuteczne, wykonawca musi
wraz ze złożeniem takiej informacji złożyć stosowne oświadczenie oraz wykazać,
że faktycznie jest to tajemnica. A więc złożenie informacji stanowiącej
tajemnicę oraz złożenie zastrzeżenia jej tajemnicy wraz z uzasadnieniem musi
nastąpić jednocześnie (jeśli chodzi o treść oferty – razem z ofertą, jeśli o
treść wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – razem z tym wyjaśnieniem). Dawniej
zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę do złożenia stosownego wyjaśnienia w
terminie późniejszym – teraz wszelkie argumenty dotyczące tajemnicy muszą być
złożone razem z informacją objętą tą tajemnicą. Przesłanie uzasadnienia choćby
dzień później powoduje już, że zastrzeżenie jest po prostu nieskuteczne.
Wykonawcy dość często zapominają o tych zasadach i składają oświadczenia o tym,
że jakaś informacja stanowi tajemnicę bez odpowiedniego uzasadnienia. Efektem
jest całkowita nieskuteczność takiego zastrzeżenia. Jednak chyba jeszcze
częściej zdarzają się uzasadnienia, z których nie wynika spełnienie przesłanek
opisanych w art. 11 ust. 4 uznk. Niekiedy mamy do czynienia z długimi
epistołami, pełnymi cytatów z wyroków KIO i sądów oraz stosownych ogólników, ale
bez konkretów – i takie zastrzeżenie, jeśli zamawiający nie da się zastraszyć
cytatami, także nie zadziała. Jak zatem to robić?
Przede wszystkim trzeba mieć na względzie dwie sprawy: po pierwsze –
uzasadnienie musi zawierać konkretne odniesienia do objętej zastrzeżeniem
treści; po drugie – w uzasadnieniu tym należy wykazać spełnienie wszystkich
wymienionych wyżej przesłanek, które pozwalają uznać informację za tajemnicę. W
stosunku do poszczególnych przesłanek trzeba sięgać do różnych argumentów i
różnych form udowadniania.
W zakresie nieujawniania informacji do wiadomości publicznej, zazwyczaj trudno
będzie o inne dowody lub szczegóły niż oświadczenie własne wykonawcy w tym
zakresie – że dotąd informacje takie nie były publikowane, a jeśli były
udostępniane osobom trzecim, to z zastrzeżeniem poufności. Jednak niezwykle
często się zdarza, że wykonawcy przywołują ten argument, a proste sprawdzenie z
użyciem Google’a pozwala dowieść, że w tym zakresie oświadczenie nie jest
prawdziwe. Gdy obejmują tajemnicą listę referencyjną, często okazuje się, że
sami chwalą się swymi dokonaniami na stronach internetowych, albo informacje o
wykonanych usługach publikują ich zleceniodawcy (zwłaszcza jeśli są podmiotami
publicznymi), albo wreszcie, że w innym przetargu (czasami u tego samego
zamawiającego) złożyli papiery zawierające te same informacje, ale bez
zastrzeżenia tajemnicy… Gdy zatem mowa o wykazach wykonanych usług i robót
niezwykle często się zdarza, że tajemnicą można objąć co najwyżej wysokość
wynagrodzeń za wykonywane kontrakty, a i to tylko w zakresie tych zawieranych z
podmiotami prywatnymi. Gdy wykonawcy zastrzegają wykazy zawierające informacje o
tym, kto będzie wykonywał zamówienie – zdarza się, że wśród tych osób są ludzie
z innych oczywistych powodów związani z wykonawcą (np. członkowie zarządu albo
właściciele firm użyczających im potencjał). Niezwykle często nie ma też żadnego
uzasadnienia objęcia tajemnicą doświadczenia tych osób – argument o zapobieganiu
„podkradania” kadry działa na dane pozwalające zidentyfikować takie osoby, a
doświadczenie rzadko do takich danych należy.
W zakresie podjęcia działań w celu zachowania poufności – trzeba zwrócić
uwagę na dwa aspekty sprawy. Po pierwsze, że w danym przypadku takim działaniem
jest samo objęcie danej informacji zastrzeżeniem poufności. Po drugie – należy
wskazać, jakie działania są podejmowane w innych przypadkach (że obowiązują
wewnętrzne procedury, odpowiednie zapisy w umowach z pracownikami i
kontrahentami itp.; przy czym może nie wystarczyć w tym zakresie ogólnik –
należy wskazać jakie konkretnie procedury, konkretnie zapisy itd.).
I wreszcie trzecia, najbardziej problematyczna przesłanka – dotycząca charakteru
informacji. Tutaj znowu nie wystarczy napisać, że ona „posiada wartość
gospodarczą”. Trzeba napisać, dlaczego tak jest. Najlepiej przywołać potencjalne
konsekwencje ujawnienia tej konkretnie informacji i wykazać, że miałyby one
szkodliwy wpływ na pozycję wykonawcy na rynku. Znowu – szczegóły i konkrety, a
nie jedno zdanie albo ogólniki. Tajemnicą nigdy nie będzie stwierdzenie, że
wykonawca ma wdrożone procedury usprawniające organizację pracy oraz ma rabaty
przy zakupach u hurtowników – ale tajemnicą może być wskazanie, jaki element
tych procedur w jaki sposób usprawnia organizację pracy oraz wysokość rabatu i
nazwa hurtownika, który go udzielił.
Z doświadczenia wynika, że instrument tajemnicy przedsiębiorstwa jest przez
wykonawców nadużywany. Wiele informacji obejmowanych tą tajemnicą albo z
oczywistych względów nie jest tajemnicami, albo są one w niewystarczający sposób
uzasadniane. Zdarza się, że zastrzeżeniem tajemnicy wykonawcy obejmują także
samo uzasadnienie tej tajemnicy – ale tutaj trzeba pamiętać o tym, że należy
uzasadnić także fakt, że uzasadnienie stanowi tajemnicę.
Zamawiający coraz częściej znoszą zastrzeżenie tajemnicy dokonane przez
wykonawców, pozwalając w ten sposób konkurencji na dostęp do objętych nią
informacji. Warto więc, zamiast próbować zastrzec ile się da bez dobrego powodu,
skupić się na tym, co faktycznie warte jest wysiłku – stanowi tajemnicę, której
ujawnienie mogłoby faktycznie zaszkodzić interesom wykonawcy. W takiej sytuacji
znacznie łatwiej o argumenty dotyczące tej tajemnicy, a zatem jest też i mniej
pracy przy przygotowywaniu uzasadnienia. I wcale nie trzeba obejmować tajemnicą
całego dokumentu – można wskazać, że tylko konkretny jego element (kwota z
wykazu usług/robót, imię i nazwisko kierownika robót, dowód uczciwej ceny w
postaci faktury czy zamówienia z cenami), co zamawiającemu znacznie łatwiej
będzie zaakceptować.
[1] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2003 nr 153 poz. 1503 z późn. zmianami)