Składanie dokumentów w postępowaniu o zamówienie publiczne

Jednym z kluczowych elementów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wykazanie przez wykonawcę, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania oraz spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Aby tego dokonać, wykonawca składa (właściwie zawsze) stosowne oświadczenie, a także (bardzo często, a właściwie zawsze, jeśli wartość zamówienia przekracza progi unijne) dokumenty potwierdzające ten fakt: odpisy z rejestrów, zaświadczenia o niekaralności oraz o niezaleganiu z podatkami i składkami ubezpieczeniowymi, wykazy, referencje, sprawozdania finansowe, opinie bankowe itd. Ten aspekt udzielania zamówień w zasadzie nie zmienił się od wejścia w życie pierwszej ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. Zmieniają się natomiast szczegóły – m.in. dotyczące tego, kiedy takie dokumenty mają być składane.
 

Pierwotnie sprawa była niezwykle prosta. Wykonawca składał ofertę, a wraz z ofertą zarówno oświadczenie jak i komplet dokumentów. Brak jakiegokolwiek dokumentu, nieprawidłowa data, brak odpowiedniego potwierdzenia za zgodność z oryginałem (a pamiętamy – początkowo musiał dokonywać tego notariusz) eliminowały go z przetargu. Nie było żadnej deski ratunkowej. Sytuacja zmieniła się w 2004 r. – w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych pojawił się przepis stanowiący, że w przypadku braku dokumentów w ofercie, zamawiający wzywa do ich uzupełnienia. To była jedna z prawdziwych rewolucji w zamówieniach publicznych – możliwość poprawiania pewnych błędów po upływie terminu składania ofert wyeliminowała absurdy polegające na konieczności odrzucenia oferty z powodu braku parafki czy zbyt wczesnej daty dokumentu; dała wykonawcy drugą szansę.
 

Oczywiście, jak to z rewolucjami bywa, nie było łatwo. Przepis początkowo różnie interpretowano i kilkakrotnie zmieniano. W miarę stabilnego kształtu nabrał w 2008 r. M.in. poszerzono zakres dokumentów, do których uzupełnienia należało wzywać. Obok braku dokumentu pojawiła się też okoliczność „błędu” w jego treści. Wprowadzono również zasadę, że dokumenty takie miały potwierdzać stan na dzień składania wniosków lub ofert. Oczywiście, dokumenty mogły być wystawione w terminie późniejszym niż dzień składania ofert, o ile z ich treści wynikało, że już wcześniej warunek został spełniony (np. roboty, o których mowa w referencji były wykonane przed terminem składania ofert), albo już wtedy nie istniały przesłanki wykluczenia (z tym było nieco trudniej, bowiem urzędy zwykle nie wystawiały zaświadczeń potwierdzających stan na inną datę niż aktualna – można jednak było np. uzupełnić pełny odpis z KRS, który obejmował także dane historyczne).
 

Obecny stan prawny ukształtowały poważne zmiany wprowadzone w 2016 r. związane z wdrożeniem nowych dyrektyw unijnych. Trybów składania dokumentów namnożyło się okrutnie. Wedle aktualnych zasad wykonawca składa z ofertą tylko oświadczenie o spełnianiu warunków i braku podstaw wykluczenia. Dokumenty składa później, o ile jego oferta będzie faktycznie miała szansę na wybór. A potem, gdy są niekompletne lub błędne – należy wezwać go do uzupełnienia. Oczywiście – to tylko model, od którego są wyjątki.
 

Najpierw o jednym ze wspomnianych wyjątków. Przede wszystkim niekiedy dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu odgrywają także inną rolę – mianowicie mają służyć ocenie w kryteriach selekcji (to w trybach dwustopniowych) lub kryteriach oceny ofert. W tej sytuacji zamawiający nie może pozwolić na to, aby wykonawcy składali te dokumenty później niż w wyznaczonym terminie składania wniosków czy ofert – znaliby bowiem wówczas swoich konkurentów, znaliby także warunki ich ofert (ceny itp.). Dlatego też w takich sytuacjach dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków w zakresie, w jakim służą też ocenie zgodnie z kryteriami, muszą znaleźć się już w ofercie lub wniosku. Bowiem przepis art. 26 ust. 2f Pzp pozwala żądać dokumentów na każdym etapie postępowania, jeśli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego jego przebiegu. Jakiekolwiek ich uzupełnienie nie może też skutkować zmianą oceny w kryteriach (można natomiast ratować wykazanie spełniania wymaganego warunku).
 

Jak zatem powinno się to robić? Cóż, spróbujmy prześledzić to na przykładzie najczęściej stosowanego trybu przetargu nieograniczonego (później wrócimy do trybów dwustopniowych) – pomijając poruszoną wyżej kwestię wyjątku dotyczącego oceny w kryteriach.

• Etap 1:

Wraz z ofertą wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 Pzp). Jeśli wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych – oświadczenie jest składane w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (art. 25a ust. 2 Pzp). Jeśli mamy obowiązek składania JEDZ – składa się go zarówno dla samego wykonawcy (a w przypadku konsorcjum – wszystkich wykonawców – art. 25a ust. 6 Pzp), jak i podmiotów trzecich, na których potencjale wykonawca polega w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 25a ust. 3 Pzp), a jeśli zamawiający tego zażąda – także innych podwykonawców, aczkolwiek w ograniczonym zakresie (art. 25a ust. 5 Pzp). Co istotne, oświadczenie potwierdza, że wykonawca/inny podmiot/podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.

Oczywiście, wykonawca składa też z ofertą inne jej elementy wymagane przez zamawiającego – np. kosztorysy ofertowe, a także i pełnomocnictwa do złożenia oferty.
 

• Etap 2:

Zamawiający bada złożone oferty. Na tym etapie może np. okazać się, że wykonawca nie złożył z ofertą prawidłowego pełnomocnictwa dla osoby, która ofertę podpisała, albo oświadczenia o spełnianiu warunków i braku przesłanek wykluczenia. W takim przypadku wzywa wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia takiego dokumentu lub oświadczenia. Termin jego złożenia wyznacza zamawiający, który jednak powinien pamiętać, aby był to termin realny.

Oczywiście, może także zdarzyć się, że równolegle zamawiający poprawia omyłki w ofercie, wzywa do wyjaśnienia jej treści lub – co jest dość częste – wzywa do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. To nie jest tematem niniejszego tekstu, warto jednak zwrócić uwagę, że szansę na pewne ograniczenie tych formalności daje zastosowanie procedury odwróconej – wówczas tak szczegółowe badanie odnosi się do oferty najwyżej ocenionej (art. 24aa Pzp).
 

• Etap 3:

Od wykonawcy, który jest oceniony najwyżej, zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających złożone wraz z ofertą oświadczenia. W przypadku postępowań powyżej progów unijnych konieczne jest żądanie wszystkich dokumentów, jakie zgodnie z odpowiednim rozporządzeniem potwierdzają spełnienie obowiązkowych i wybranych przez zamawiającego przesłanek wykluczenia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 1 Pzp). W przypadku postępowań poniżej progów unijnych zamawiający ten katalog może ograniczyć – ba, może całkowicie z tego etapu zrezygnować i poprzestać na oświadczeniu wykonawcy (art. 26 ust. 2 Pzp). Oczywiście, reguły w tym zakresie (katalog takich dokumentów) muszą być określone wcześniej w SIWZ.

Minimalny termin na złożenie tych dokumentów wyznaczają wspomniane powyżej przepisy ustawy, jednak każdorazowo określa go zamawiający. Musi jednak pamiętać o tym, że jeśli minimalny termin wynikający z ustawy upływa w sobotę, niedzielę lub święto, automatycznie przedłuża się on do kolejnego dnia roboczego (art. 14 ust. 2 Pzp).

A na koniec sprawa, która budzi pewne kontrowersje: zrezygnowano z zasady, zgodnie z którą dokumenty składane po terminie składania ofert musiały potwierdzać stan na dzień, w którym ten termin upływał. Obecnie dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia. To oznacza, że zaświadczenie z US może być wystawione po terminie składania ofert i nie musi odnosić się do żadnej wcześniejszej daty. Sprawa komplikuje się jednak, gdy da się udowodnić wykonawcy, że w chwili składania ofert oświadczył, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki, a faktycznie tak nie było – tzn. w tamtej chwili zalegał z podatkami (co jednak jest dość trudne do udowodnienia), albo nie posiadał wymaganego doświadczenia (gdzie o podejrzenie już nieco łatwiej – wystarczy, że data wykonania zadania w złożonym na wezwanie zamawiającego wykazie robót będzie późniejsza niż termin składania ofert). Czyli – co do zasady zamawiający musi uwierzyć oświadczeniu wykonawcy, że w chwili składania ofert spełniał wszelkie wymogi i nie może wymagać dodatkowych dokumentów aktualnych na tamtą datę, ale jeżeli będzie w stanie udowodnić (sam zamawiający lub konkurent), że było inaczej – wykonawca zostanie wykluczony^[1].
 

• Etap 4:

Zamawiający ocenia dokumenty złożone przez wykonawcę. Jeśli jakichś brakuje, zawierają one błędy lub istnieją wątpliwości co do ich treści – ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia (art. 26 ust. 3 Pzp). Wyjątkiem są sytuacje, gdy i tak oferta podlega odrzuceniu (np. jeden z dokumentów ewidentnie potwierdza niespełnianie warunków udziału) lub gdy postępowanie podlega unieważnieniu. I analogicznie jak w etapie 2 – zamawiający wyznacza terminy składania tych dokumentów pamiętając o tym, aby faktycznie umożliwiały ich złożenie.

Także tutaj obowiązuje zasada, że dokumenty mają być aktualne w dacie ich złożenia – z art. 26 ust. 3 Pzp usunięto wymóg, aby były one aktualne w dacie składania ofert.

Dodatkowym elementem badania wykonawcy jest przewidziana w ustawie procedura zastąpienia podmiotu trzeciego, jeśli okazuje się, że ten podlega wykluczeniu lub nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp). W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek dać wykonawcy szansę do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub wykazaniu samodzielnie spełniania warunków. Biorąc pod uwagę, że stwierdzenie takich okoliczności najczęściej występuje w toku badania dokumentów wykonawcy (wskazane wyżej etapy 3 i 4) – czy na podstawie tego przepisu znowu należy wzywać wykonawcę do złożenia papierów? Urząd Zamówień Publicznych twierdzi, że nie – że owe wezwanie należy „skonsumować” w ramach opisanego wyżej etapu 4^[2].

Wracając do wspomnianych wyżej etapów. Jak już wyżej zaznaczyłem, jeśli po etapie 4 trzeba będzie uznać, że wykonawca podlega wykluczeniu, zamawiającego czeka powtarzanie procedury (jeżeli jest stosowana procedura odwrócona – od etapu 2, jeśli nie – od etapu 3). W ten sposób sama procedura (zwłaszcza gdy trzeba ją zastosować kilkakrotnie) zabiera dużo czasu. Zamawiający próbują to omijać. Dość często zdarza się w praktyce, że zamawiający powołują się na art. 26 ust. 2f Pzp i wymagają złożenia wszystkich dokumentów od wszystkich wykonawców już razem z ofertą czy wnioskiem. Jasne, im to ułatwia sprawę i skraca postępowanie – gdy najlepiej oceniony wykonawca „wysypie się” na dokumentach. Jednak nie jest to wystarczające uzasadnienie – przepis ten można stosować tylko w przypadkach „niezbędnych do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania”. A istnieje wyraźna różnica między taką właśnie niezbędnością (czyli koniecznością – czymś, bez czego postępowania nie da się przeprowadzić prawidłowo), a chęcią ułatwienia sobie życia.

Zdarza się jednak też, że owe ułatwienia nie idą tak daleko – zamawiający często łączą ze sobą postępowanie z etapu 2 i 3. Np. jednocześnie wzywają do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i do złożenia dokumentów zakładając, że wyjaśnienia będą prawidłowe. Oczywiście, takie założenie idzie zbyt daleko. Dość często okazuje się, że owo wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest niewystarczające i w związku z tym wymaganie złożenia dokumentów jest przedwczesne i nadmierne. Są jednak sytuacje, gdy takie postępowanie może być usprawiedliwione – jeśli przedmiotem uzupełniania w etapie 2 jest coś tak trywialnego jak np. brakujące oświadczenie o grupie kapitałowej czy pełnomocnictwo, gdzie sprawa co do zasady jest zerojedynkowa (w przeciwieństwie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), nie można tego uznać za nadużycie ograniczające prawa wykonawcy.

W trybach dwustopniowych sytuacja nieco się komplikuje. Oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia i spełnianiu warunków jest składane wraz z wnioskiem, na pierwszym etapie postępowania, natomiast obowiązek wezwania do złożenia dokumentów powstaje dopiero wobec oferty ocenionej najwyżej – a więc po złożeniu ofert, na drugim etapie postępowania. Co, jeśli wtedy okaże się, że wykonawca jednak podlegał wykluczeniu? To nie tylko problem powtórzenia oceny ofert, ale także problem błędnej klasyfikacji na krótką listę wykonawców dopuszczonych do udziału w drugim etapie – gdyby wykonawca został wykluczony na pierwszym etapie, na krótkiej liście w jego miejsce wskoczyłby ktoś inny (o ile oczywiście kandydatów było wystarczająco wielu) i mógłby złożyć konkurencyjną ofertę. Tymczasem do tego etapu nie można wrócić. Dlatego też w takim przypadku wezwanie wszystkich wykonawców zakwalifikowanych na krótką listę do złożenia dokumentów przed zaproszeniem ich do składania ofert jest jak najbardziej na miejscu. I w tej sytuacji art. 26 ust. 2f Pzp znakomicie spełnia swoją rolę (zgodnie zresztą z intencją europejskiego ustawodawcy, wyrażoną w motywie 84 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE).

Jeszcze inaczej jest w trybie zamówienia z wolnej ręki – tym razem nieco łatwiej. Tu nie ma oferty, tu jest tylko jeden wykonawca – a zatem wszystko załatwia się w toku negocjacji z tym wykonawcą. Elastyczności jest tu o wiele więcej. Ważne jest jedynie, aby komplet oświadczeń i dokumentów znalazł się w ręku zamawiającego przed podpisaniem umowy.

^[1] Znakomitym przykładem takiego rozróżnienia jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 października 2017 r. (KIO 2056/17): rozstrzygano tu sprawę opinii bankowej wystawionej po terminie składania ofert (nie było podstaw do kwestionowania posiadania odpowiedniej zdolności kredytowej także w dacie składania ofert, więc to nie mogło być podstawą wykluczenia wykonawcy) i polisy OC także wystawionej po dacie składania ofert (tu jednak pojawił się dowód, że w dacie składania ofert wykonawca nie miał odpowiedniego ubezpieczenia i dlatego został wykluczony). Choć należy wskazać, że można znaleźć także orzeczenia odmienne.

^[2] https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/relacja-art.-22a-ust.-6-do-art.-26-ust2.-3-ustawy-prawo-zamowien-publicznych