Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Jednym z kluczowych elementów postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest wykazanie przez wykonawcę, że nie podlega on wykluczeniu z
postępowania oraz spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu. Aby tego dokonać, wykonawca składa (właściwie zawsze) stosowne
oświadczenie, a także (bardzo często, a właściwie zawsze, jeśli wartość
zamówienia przekracza progi unijne) dokumenty potwierdzające ten fakt:
odpisy z rejestrów, zaświadczenia o niekaralności oraz o niezaleganiu z
podatkami i składkami ubezpieczeniowymi, wykazy, referencje, sprawozdania
finansowe, opinie bankowe itd. Ten aspekt udzielania zamówień w zasadzie nie
zmienił się od wejścia w życie pierwszej ustawy o zamówieniach publicznych z
1994 r. Zmieniają się natomiast szczegóły – m.in. dotyczące tego, kiedy
takie dokumenty mają być składane.
Pierwotnie sprawa była niezwykle prosta. Wykonawca składał ofertę, a wraz z
ofertą zarówno oświadczenie jak i komplet dokumentów. Brak jakiegokolwiek
dokumentu, nieprawidłowa data, brak odpowiedniego potwierdzenia za zgodność z
oryginałem (a pamiętamy – początkowo musiał dokonywać tego notariusz)
eliminowały go z przetargu. Nie było żadnej deski ratunkowej. Sytuacja zmieniła
się w 2004 r. – w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych pojawił się przepis
stanowiący, że w przypadku braku dokumentów w ofercie, zamawiający wzywa do ich
uzupełnienia. To była jedna z prawdziwych rewolucji w zamówieniach publicznych –
możliwość poprawiania pewnych błędów po upływie terminu składania ofert
wyeliminowała absurdy polegające na konieczności odrzucenia oferty z powodu
braku parafki czy zbyt wczesnej daty dokumentu; dała wykonawcy drugą szansę.
Oczywiście, jak to z rewolucjami bywa, nie było łatwo. Przepis początkowo
różnie interpretowano i kilkakrotnie zmieniano. W miarę stabilnego kształtu
nabrał w 2008 r. M.in. poszerzono zakres dokumentów, do których uzupełnienia
należało wzywać. Obok braku dokumentu pojawiła się też okoliczność „błędu” w
jego treści. Wprowadzono również zasadę, że dokumenty takie miały potwierdzać
stan na dzień składania wniosków lub ofert. Oczywiście, dokumenty mogły być
wystawione w terminie późniejszym niż dzień składania ofert, o ile z ich treści
wynikało, że już wcześniej warunek został spełniony (np. roboty, o których mowa
w referencji były wykonane przed terminem składania ofert), albo już wtedy nie
istniały przesłanki wykluczenia (z tym było nieco trudniej, bowiem urzędy zwykle
nie wystawiały zaświadczeń potwierdzających stan na inną datę niż aktualna –
można jednak było np. uzupełnić pełny odpis z KRS, który obejmował także dane
historyczne).
Obecny stan prawny ukształtowały poważne zmiany wprowadzone w 2016 r.
związane z wdrożeniem nowych dyrektyw unijnych. Trybów składania dokumentów
namnożyło się okrutnie. Wedle aktualnych zasad wykonawca składa z ofertą tylko
oświadczenie o spełnianiu warunków i braku podstaw wykluczenia. Dokumenty składa
później, o ile jego oferta będzie faktycznie miała szansę na wybór. A potem, gdy
są niekompletne lub błędne – należy wezwać go do uzupełnienia. Oczywiście – to
tylko model, od którego są wyjątki.
Najpierw o jednym ze wspomnianych wyjątków. Przede wszystkim niekiedy
dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu
odgrywają także inną rolę – mianowicie mają służyć ocenie w kryteriach selekcji
(to w trybach dwustopniowych) lub kryteriach oceny ofert. W tej sytuacji
zamawiający nie może pozwolić na to, aby wykonawcy składali te dokumenty później
niż w wyznaczonym terminie składania wniosków czy ofert – znaliby bowiem wówczas
swoich konkurentów, znaliby także warunki ich ofert (ceny itp.). Dlatego też w
takich sytuacjach dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków w zakresie, w
jakim służą też ocenie zgodnie z kryteriami, muszą znaleźć się już w ofercie lub
wniosku. Bowiem przepis art. 26 ust. 2f Pzp pozwala żądać dokumentów na każdym
etapie postępowania, jeśli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego jego
przebiegu. Jakiekolwiek ich uzupełnienie nie może też skutkować zmianą oceny w
kryteriach (można natomiast ratować wykazanie spełniania wymaganego warunku).
Jak zatem powinno się to robić? Cóż, spróbujmy prześledzić to na przykładzie najczęściej stosowanego trybu przetargu nieograniczonego (później wrócimy do trybów dwustopniowych) – pomijając poruszoną wyżej kwestię wyjątku dotyczącego oceny w kryteriach.
Wraz z ofertą wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu (art. 25 ust. 1 Pzp). Jeśli wartość zamówienia jest równa lub
wyższa od progów unijnych – oświadczenie jest składane w formie Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (art. 25a ust. 2 Pzp). Jeśli mamy
obowiązek składania JEDZ – składa się go zarówno dla samego wykonawcy (a w
przypadku konsorcjum – wszystkich wykonawców – art. 25a ust. 6 Pzp), jak i
podmiotów trzecich, na których potencjale wykonawca polega w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 25a ust. 3 Pzp), a jeśli
zamawiający tego zażąda – także innych podwykonawców, aczkolwiek w
ograniczonym zakresie (art. 25a ust. 5 Pzp). Co istotne, oświadczenie
potwierdza, że wykonawca/inny podmiot/podwykonawca nie podlega wykluczeniu z
postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień składania
ofert.
Oczywiście, wykonawca składa też z ofertą inne jej elementy wymagane przez
zamawiającego – np. kosztorysy ofertowe, a także i pełnomocnictwa do
złożenia oferty.
Etap 2:
Zamawiający bada złożone oferty. Na tym etapie może np. okazać się, że
wykonawca nie złożył z ofertą prawidłowego pełnomocnictwa dla osoby, która
ofertę podpisała, albo oświadczenia o spełnianiu warunków i braku przesłanek
wykluczenia. W takim przypadku wzywa wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia takiego dokumentu lub oświadczenia. Termin jego złożenia
wyznacza zamawiający, który jednak powinien pamiętać, aby był to termin
realny.
Oczywiście, może także zdarzyć się, że równolegle zamawiający poprawia
omyłki w ofercie, wzywa do wyjaśnienia jej treści lub – co jest dość częste
– wzywa do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. To nie jest tematem niniejszego
tekstu, warto jednak zwrócić uwagę, że szansę na pewne ograniczenie tych
formalności daje zastosowanie procedury odwróconej – wówczas tak szczegółowe
badanie odnosi się do oferty najwyżej ocenionej (art. 24aa Pzp).
Etap 3:
Od wykonawcy, który jest oceniony najwyżej, zamawiający żąda złożenia
dokumentów potwierdzających złożone wraz z ofertą oświadczenia. W przypadku
postępowań powyżej progów unijnych konieczne jest żądanie wszystkich
dokumentów, jakie zgodnie z odpowiednim rozporządzeniem potwierdzają
spełnienie obowiązkowych i wybranych przez zamawiającego przesłanek
wykluczenia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust.
1 Pzp). W przypadku postępowań poniżej progów unijnych zamawiający ten
katalog może ograniczyć – ba, może całkowicie z tego etapu zrezygnować i
poprzestać na oświadczeniu wykonawcy (art. 26 ust. 2 Pzp). Oczywiście,
reguły w tym zakresie (katalog takich dokumentów) muszą być określone
wcześniej w SIWZ.
Minimalny termin na złożenie tych dokumentów wyznaczają wspomniane powyżej
przepisy ustawy, jednak każdorazowo określa go zamawiający. Musi jednak
pamiętać o tym, że jeśli minimalny termin wynikający z ustawy upływa w
sobotę, niedzielę lub święto, automatycznie przedłuża się on do kolejnego
dnia roboczego (art. 14 ust. 2 Pzp).
A na koniec sprawa, która budzi pewne kontrowersje: zrezygnowano z zasady,
zgodnie z którą dokumenty składane po terminie składania ofert musiały
potwierdzać stan na dzień, w którym ten termin upływał. Obecnie dokumenty
mają być aktualne na dzień ich złożenia. To oznacza, że zaświadczenie z US
może być wystawione po terminie składania ofert i nie musi odnosić się do
żadnej wcześniejszej daty. Sprawa komplikuje się jednak, gdy da się
udowodnić wykonawcy, że w chwili składania ofert oświadczył, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki, a faktycznie tak nie było – tzn. w tamtej
chwili zalegał z podatkami (co jednak jest dość trudne do udowodnienia),
albo nie posiadał wymaganego doświadczenia (gdzie o podejrzenie już nieco
łatwiej – wystarczy, że data wykonania zadania w złożonym na wezwanie
zamawiającego wykazie robót będzie późniejsza niż termin składania ofert).
Czyli – co do zasady zamawiający musi uwierzyć oświadczeniu wykonawcy, że w
chwili składania ofert spełniał wszelkie wymogi i nie może wymagać
dodatkowych dokumentów aktualnych na tamtą datę, ale jeżeli będzie w stanie
udowodnić (sam zamawiający lub konkurent), że było inaczej – wykonawca
zostanie wykluczony[1].
Etap 4:
Zamawiający ocenia dokumenty złożone przez wykonawcę. Jeśli jakichś brakuje,
zawierają one błędy lub istnieją wątpliwości co do ich treści – ma obowiązek
wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia (art. 26 ust. 3 Pzp). Wyjątkiem są
sytuacje, gdy i tak oferta podlega odrzuceniu (np. jeden z dokumentów
ewidentnie potwierdza niespełnianie warunków udziału) lub gdy postępowanie
podlega unieważnieniu. I analogicznie jak w etapie 2 – zamawiający wyznacza
terminy składania tych dokumentów pamiętając o tym, aby faktycznie
umożliwiały ich złożenie.
Także tutaj obowiązuje zasada, że dokumenty mają być aktualne w dacie ich
złożenia – z art. 26 ust. 3 Pzp usunięto wymóg, aby były one aktualne w
dacie składania ofert.
Dodatkowym elementem badania wykonawcy jest przewidziana w ustawie procedura
zastąpienia podmiotu trzeciego, jeśli okazuje się, że ten podlega wykluczeniu
lub nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp). W takiej
sytuacji zamawiający ma obowiązek dać wykonawcy szansę do zastąpienia tego
podmiotu innym podmiotem lub wykazaniu samodzielnie spełniania warunków. Biorąc
pod uwagę, że stwierdzenie takich okoliczności najczęściej występuje w toku
badania dokumentów wykonawcy (wskazane wyżej etapy 3 i 4) – czy na podstawie
tego przepisu znowu należy wzywać wykonawcę do złożenia papierów? Urząd Zamówień
Publicznych twierdzi, że nie – że owe wezwanie należy „skonsumować” w ramach
opisanego wyżej etapu 4[2].
Wracając do wspomnianych wyżej etapów. Jak już wyżej zaznaczyłem, jeśli po
etapie 4 trzeba będzie uznać, że wykonawca podlega wykluczeniu, zamawiającego
czeka powtarzanie procedury (jeżeli jest stosowana procedura odwrócona – od
etapu 2, jeśli nie – od etapu 3). W ten sposób sama procedura (zwłaszcza gdy
trzeba ją zastosować kilkakrotnie) zabiera dużo czasu. Zamawiający próbują to
omijać. Dość często zdarza się w praktyce, że zamawiający powołują się na art.
26 ust. 2f Pzp i wymagają złożenia wszystkich dokumentów od wszystkich
wykonawców już razem z ofertą czy wnioskiem. Jasne, im to ułatwia sprawę i
skraca postępowanie – gdy najlepiej oceniony wykonawca „wysypie się” na
dokumentach. Jednak nie jest to wystarczające uzasadnienie – przepis ten można
stosować tylko w przypadkach „niezbędnych do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania”. A istnieje wyraźna różnica między taką właśnie niezbędnością
(czyli koniecznością – czymś, bez czego postępowania nie da się przeprowadzić
prawidłowo), a chęcią ułatwienia sobie życia.
Zdarza się jednak też, że owe ułatwienia nie idą tak daleko – zamawiający często
łączą ze sobą postępowanie z etapu 2 i 3. Np. jednocześnie wzywają do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i do złożenia dokumentów zakładając, że
wyjaśnienia będą prawidłowe. Oczywiście, takie założenie idzie zbyt daleko. Dość
często okazuje się, że owo wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest niewystarczające
i w związku z tym wymaganie złożenia dokumentów jest przedwczesne i nadmierne.
Są jednak sytuacje, gdy takie postępowanie może być usprawiedliwione – jeśli
przedmiotem uzupełniania w etapie 2 jest coś tak trywialnego jak np. brakujące
oświadczenie o grupie kapitałowej czy pełnomocnictwo, gdzie sprawa co do zasady
jest zerojedynkowa (w przeciwieństwie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), nie
można tego uznać za nadużycie ograniczające prawa wykonawcy.
W trybach dwustopniowych sytuacja nieco się komplikuje. Oświadczenie o braku
przesłanek wykluczenia i spełnianiu warunków jest składane wraz z wnioskiem, na
pierwszym etapie postępowania, natomiast obowiązek wezwania do złożenia
dokumentów powstaje dopiero wobec oferty ocenionej najwyżej – a więc po złożeniu
ofert, na drugim etapie postępowania. Co, jeśli wtedy okaże się, że wykonawca
jednak podlegał wykluczeniu? To nie tylko problem powtórzenia oceny ofert, ale
także problem błędnej klasyfikacji na krótką listę wykonawców dopuszczonych do
udziału w drugim etapie – gdyby wykonawca został wykluczony na pierwszym etapie,
na krótkiej liście w jego miejsce wskoczyłby ktoś inny (o ile oczywiście
kandydatów było wystarczająco wielu) i mógłby złożyć konkurencyjną ofertę.
Tymczasem do tego etapu nie można wrócić. Dlatego też w takim przypadku wezwanie
wszystkich wykonawców zakwalifikowanych na krótką listę do złożenia dokumentów
przed zaproszeniem ich do składania ofert jest jak najbardziej na miejscu. I w
tej sytuacji art. 26 ust. 2f Pzp znakomicie spełnia swoją rolę (zgodnie zresztą
z intencją europejskiego ustawodawcy, wyrażoną w motywie 84 preambuły do
dyrektywy 2014/24/UE).
Jeszcze inaczej jest w trybie zamówienia z wolnej ręki – tym razem nieco
łatwiej. Tu nie ma oferty, tu jest tylko jeden wykonawca – a zatem wszystko
załatwia się w toku negocjacji z tym wykonawcą. Elastyczności jest tu o wiele
więcej. Ważne jest jedynie, aby komplet oświadczeń i dokumentów znalazł się w
ręku zamawiającego przed podpisaniem umowy.
[1] Znakomitym przykładem takiego rozróżnienia jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 października 2017 r. (KIO 2056/17): rozstrzygano tu sprawę opinii bankowej wystawionej po terminie składania ofert (nie było podstaw do kwestionowania posiadania odpowiedniej zdolności kredytowej także w dacie składania ofert, więc to nie mogło być podstawą wykluczenia wykonawcy) i polisy OC także wystawionej po dacie składania ofert (tu jednak pojawił się dowód, że w dacie składania ofert wykonawca nie miał odpowiedniego ubezpieczenia i dlatego został wykluczony). Choć należy wskazać, że można znaleźć także orzeczenia odmienne.
[2] https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/relacja-art.-22a-ust.-6-do-art.-26-ust2.-3-ustawy-prawo-zamowien-publicznych