Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Niejawność oferty a jej odrzucenie (cz. II)

Gdy pisałem pierwszą część artykułu, opublikowanego w grudniowym numerze „Buduj z Głową" (4/2003), obowiązywała „stara" ustawa o zamówieniach publicznych (oznaczana dalej „uzp"), ledwie co znowelizowana. W międzyczasie, z początkiem listopada 2003 r., do Sejmu został skierowany projekt nowej ustawy - Prawo zamówień publicznych. Prace parlamentarne nad przedłożonym projektem przebiegły błyskawicznie i nowa ustawa (oznaczana dalej „pzp") uchwalona 29 stycznia 2004 r., po opublikowaniu w dniu 9 lutego w Dzienniku Ustaw (Nr 19, poz. 177) weszła w życie 2 marca 2004 r.

W pzp przyjęto zapisy, z których w sposób jednoznaczny wynika, jak należy rozumieć pojęcie „oferta" (w szczególności, jak ma się oferta do dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu), co i kiedy jest jawne oraz jak dokonuje się zastrzeżenia, że informacje nie mogą być udostępnione. Jednak za sprawą nowych rozwiązań problem, który był przedmiotem rozważań w pierwszej części artykułu, nie przestał istnieć. Także tytuł artykułu nie stracił na aktualności.

Przypomnę, że postawiłem pytanie: co powinien zrobić zamawiający (jaką czynność wykonać) w sytuacji, gdy wykonawca zastrzegł, nie powołując się na informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, że złożona przez niego oferta nie może być ujawniona, wobec przepisu art. 26a ust. 2 uzp, który stanowił, że „(...) oferty (..) są jawne (...)". Zasygnalizowałem też, że wariant związany z tajemnicą przedsiębiorstwa będzie omówiony w drugiej części artykułu. Przypomnę również moją odpowiedź: zamawiający nie powinien nic robić, powinien nad zastrzeżeniem „przejść do porządku dziennego", a w każdym bądź razie nie powinien odrzucać oferty na podstawie art. 27a ust. 1 pkt 1 uzp twierdząc, że jest sprzeczna z ustawą.

Chociaż „pod rządami" uzp nie ulegało żadnej wątpliwości, że zastrzeżenie dotyczące jawności oferty („nie wyrażam zgody na udostępnienie oferty" lub zastrzeżenie o podobnym charakterze) nie ma nic wspólnego z ofertą, to nie dla wszystkich było to oczywiste. Nie było to oczywiste dla znacznej części zamawiających, ale także dla części arbitrów. I jedni i drudzy popełniali ten sam błąd - uznawali, w sytuacji poczynionego zastrzeżenia, że ofertę należy odrzucić na podstawie art. 27a ust. 1 pkt 1 uzp, zgodnie z którym „Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli (...) jest sprzeczna z ustawą", jako sprzeczną z art. 26a ust. 2 uzp.

W pzp nie ma przepisu o obowiązku odrzucenia oferty, gdy jest sprzeczna z ustawą. Jest za to inny, nieco podobny przepis. Art. 89 ust. 1 pkt 1 stanowi bowiem, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jest niezgodna z ustawą". Co oznacza zapis „oferta jest niezgodna z ustawą"? Niestety, ustawodawca tego nie objaśnia. Jednak w kontekście przepisu pkt 2 w art. 89 ust. 1 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia" należy przyjąć, że nie chodzi o treść oferty (postanowienia oferty), lecz o sporządzenie oferty w sposób niezgodny z ustawą, np. o sporządzenie oferty w języku innym niż polski, gdy zamawiający nie wyraził na to zgody (art. 9 ust. 2 i 3 pzp). Czy nie przyjdzie komuś do głowy by odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca zastrzegł „nie wyrażam zgody na udostępnienie oferty"? Obawiam się, że przyjdzie. I to niejednemu, z niektórymi arbitrami włącznie. Powołają się oni zapewne na przepis art. 96 ust. 2 i 3 pzp: „Oferty (...) stanowią załączniki do protokołu" i „Protokół wraz z załącznikami jest jawny", argumentując, że poczynione zastrzeżenie jest niezgodne z ustawą. Jednak nie będą mieć racji. Dlaczego? To oczywiste. Poczynione zastrzeżenie, chociaż istotnie nie jest zgodne z ustawą, nie jest ofertą ani jej częścią, a przepis wyraźnie mówi o niezgodności oferty z ustawą, nie zaś o niezgodności zastrzeżenia (choćby nawet dotyczyło treści oferty) z ustawą. Bez znaczenia są okoliczności złożenia zastrzeżenia - czy będzie ono zawarte w dokumencie oferty, czy złożone rozłącznie z ofertą. A zatem całe rozumowanie, które przeprowadziłem w pierwszej części artykułu, jest nadal aktualne. Co więc powinien zrobić zamawiający w sytuacji poczynienia wskazanego zastrzeżenia? Nic. Zignorować zastrzeżenie i zastosować się do przepisów dotyczących udostępniania oferty. A oferty nie odrzucać.

Na marginesie. Co powinien zrobić zamawiający, gdy wykonawca dokona zastrzeżenia (w jakiejkolwiek postaci), że nie wyraża zgody, by otwarcie ofert było jawne (art. 85 ust. 2 pzp), by zamawiający przechowywał protokół przez okres 4 lat (art. 97 ust. 1 pzp), by zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 pzp) itp. itd. Czy ma respektować zastrzeżenia? Oczywiście nie. Czy odrzucić ofertę, bo przecież zastrzeżenia są niezgodne z ustawą? Też nie. A może wykluczyć wykonawcę z postępowania? Także nie. To co powinien zrobić? Nic. Zignorować zastrzeżenia.

Wracam do zastrzeżeń, ale poważnych. Artykuł 96 ust. 2 pzp stanowi, że „Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu".

Ustawodawca wyraźnie mówi o protokole i załącznikach do protokołu. Wśród załączników wyróżnia oferty, ale także oświadczenia i inne dokumenty, a zatem również oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków. Podział ten utrwala przepis ust. 3 w art. 96: „Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty są jawne od chwili ich otwarcia".

Wynika z powyższego, że protokół jest jawny bez ograniczeń. Wszystkie załączniki, także oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawców, są jawne (udostępnia się) po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z jednym wyjątkiem: oferty są jawne od chwili ich otwarcia. Zauważmy, że udostępnienie protokołu i załączników ( w tymi ofert) jest obowiązkiem zamawiającego, a zainteresowany (inny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia lub osoba trzecia) żądając ich udostępnienia nie musi wykazywać interesu prawnego w dostępie do nich.

Dostęp do części dokumentów może skutecznie, w pewnych okolicznościach, ograniczyć wykonawca. Zgodnie bowiem z ust. 4 w art. 96 „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4".

Postawmy kilka pytań i spróbujmy na nie odpowiedzieć.

Czego nie może ujawnić zamawiający? Informacji, a nie ofert, oświadczeń, czy dokumentów. Oczywiście, w niektórych przypadkach, przynajmniej teoretycznie, całość informacji zawarta w oświadczeniu (dokumencie) może być zastrzeżona jako niepodlegająca ujawnieniu, co sprowadzać się będzie do nieujawnienia treści całego oświadczenia (dokumentu). Napisałem wyżej o oświadczeniu (dokumencie), a nie o ofercie. Dlaczego? Bo uwaga nie dotyczy ofert. Wykonawca nie ma możliwości zastrzeżenia, że treść całej oferty nie podlega udostępnieniu, co wprost wynika ze zdania drugiego w cytowanym ust. 4: „Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4". O jakich informacjach jest mowa w art. 86 ust. 4? Są to „informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach". Ponieważ z tych informacji co najmniej cena jest zawarta w ofercie, zatem w sposób oczywisty treść całej oferty nie może podlegać zastrzeżeniu. A co ma zrobić zamawiający, gdy pomimo ustawowego zapisu, wykonawca zastrzeże, że cena nie może być udostępnione? Nic. Zignorować zastrzeżenie (i nie odrzucać oferty !).

Jakich informacji nie może ujawnić zamawiający? Tylko informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Do tego zagadnienia wrócę dalej.

Kiedy wykonawca może dokonać zastrzeżenia? W każdej chwili, byleby przed upływem terminu składania ofert. A więc przed złożeniem oferty, składając ofertę, ale także po złożeniu oferty. W postępowaniach, w których dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu składa się przed złożeniem oferty (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem i bez ogłoszenia) wykonawca może dokonać zastrzeżenia przed złożeniem dokumentów, składając dokumenty, jak również po złożeniu dokumentów (byleby przed upływem terminu składania ofert).

Co ma zrobić zamawiający, jeżeli wykonawca dokona zastrzeżenia informacji zawartej w dokumencie, który jest jawny na mocy odrębnych przepisów (np. Krajowy Rejestr Sądowy jest jawny na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, co w szczególności oznacza, że odpisy, wyciągi i zaświadczenia z Rejestru są jawne)? Odrzucić ofertę, która być może nie została jeszcze złożona? A może uznać, wbrew faktom, że dokument nie został złożony i wykluczyć wykonawcę z postępowania? Oczywiście nie - zamawiający nie podejmuje żadnych działań, a po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania udostępnia informacje zawarte w dokumencie.

Na marginesie należy zauważyć, że przepis określający, iż zastrzeżenie może być dokonane wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jest co najmniej nierozsądny. Art. 87 ust. 1 pzp stanowi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert". Może się więc okazać, że dopiero wyjaśnienie zawierać będzie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Ale na tym etapie postępowania wykonawca nie może już dokonać żadnych zastrzeżeń.

W ten sposób wróciliśmy do zagadnienia związanego z informacjami, które nie podlegają udostępnieniu. Przepis art. 96 ust. 4 jest jednoznaczny: wykonawca może zastrzec wyłącznie informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności". Definicja ta wskazuje, że aby informacja stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek:

1) informacja nie była ujawniona,
2) musi to być informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inna informacja posiadająca wartość gospodarczą,
3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji.

Przesłanka druga jest dość oczywista, a przy tym można pod nią podciągnąć wiele informacji, mając w szczególności na względzie zapis o informacji organizacyjnej przedsiębiorstwa. Równie oczywista jest przesłanka pierwsza. Natomiast, aby informację można było traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne jest podjęcie przez przedsiębiorcę działań, mających na celu zachowanie jej poufności. Jakie to mają być działania.? Jakiekolwiek, byleby zmierzały do zachowania poufności informacji, wyrażały wolę przedsiębiorcy zachowania poufności informacji. Co więcej, należy przyjąć, że wola ta wcale nie musi przekładać się na jakieś konkretne czynności (oświadczenia czy zarządzenia przedsiębiorcy), związane z konkretną informacją. Wystarczy, aby były to działania podjęte wewnątrz przedsiębiorstwa, polegające np. na zobowiązaniu pracowników mających dostęp do informacji do zachowania poufności. Ale wystarczy również, jeżeli obowiązek taki spoczywa na pracownikach z mocy przepisów wewnętrznych przedsiębiorcy. Wówczas w stosunku do konkretnej informacji nie musi przedsiębiorca podejmować żadnych szczególnych działań. Jeżeli przedsiębiorca współpracował np. z jednostką badawczą, co dotyczyć może w szczególności informacji technicznych i technologicznych, porozumienie z tą jednostką o nieujawnianiu informacji powinno być traktowane jako wypełnienie przesłanki trzeciej.

Kolejne pytanie: czy wykonawca, dokonując zastrzeżenia jawności informacji, obowiązany jest nie tyle wskazać, ile wykazać, że są to informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności, czy musi wykazać, jakie działania podjął w celu zachowania poufności informacji? Ustawa nie nakłada na wykonawcę takiego obowiązku. A zatem wystarczy, jeżeli wykonawca dokona zastrzeżenia np. w następującej formie: „Informacja X nie może być udostępniona, gdyż stanowi tajemnicą przedsiębiorstwa". Zwróćmy uwagę, że przepis art. 96 ust. 4 nie określa - jak często mylnie sądzą zamawiający - że wolno zastrzec tylko informacje zawarte w ofercie. Oczywiście tak nie jest. Wykonawca może zastrzec każdą informację, zarówno zawartą w ofercie, jak też w dokumentach potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Skąd zamawiający ma wiedzieć, że informacja, co do której wykonawca poczynił zastrzeżenie, że nie może być ujawniona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa, rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa? Zamiast odpowiedzi na to pytanie postawię inne pytanie, zastępując w powyższym pytaniu wyraz „skąd" wyrazem „czy": czy zamawiający ma wiedzieć że informacja, co do której wykonawca poczynił zastrzeżenie, że nie może być ujawniona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa, rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też powinien się „zadowolić" jedynie złożonym przez wykonawcę zastrzeżeniem? Lub jeszcze inaczej: czy zamawiający obowiązany jest sprawdzić, że zastrzeżona informacja istotnie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa? A nawet więcej, czy zamawiający w ogóle jest uprawniony do takiego sprawdzenia? Należy wyraźnie stwierdzić, że żaden przepis pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku badania ani nie daje mu uprawnienia do badania, czy zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wydaje się, że wyłącznie w sytuacji gdy zamawiający ma uzasadnione wątpliwości, czy zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien podjąć stosowne działania wyjaśniające. Pytanie: jakie działania? Otóż ustawodawca nie wyposażył zamawiającego w żaden instrument, dający mu możliwość zbadania prawdziwości złożonego w zastrzeżeniu twierdzenia, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Czy można powołać się na cytowany już art. 87 ust. 1 pzp „w toku badania i oceny ofert zmawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert"? Nie, gdyż przepis wyraźnie mówi o wyjaśnieniach dotyczących treści złożonych ofert, a nie treści złożonego zastrzeżenia. Czy zatem zamawiający, w sytuacji mocnego przekonania, że wykonawca zastrzegł informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jest bezradny? Wydaje się, że nie. Zamawiający może prowadzić „postępowanie wyjaśniające" na takiej samej zasadzie, jak prowadzi je (powinien je prowadzić) w przypadku powzięcia uzasadnionej wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku „nie podlega wykluczeniu z postępowania (art. 22 ust.1 pkt 4 pzp) - gdy np. powziął wiadomość, że wykonawca w okresie ostatnich trzech lat wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia w okolicznościach, które nie zwalniają go od odpowiedzialności, i szkody nie naprawił dobrowolnie (art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp). Powstaje jednak pytanie: czy może żądać od wykonawcy wyjaśnień - już nie „w sprawie szkody", ale w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa od wykonawcy? Może. Ale w sytuacji gdy wykonawca wyjaśnień nie udzieli, co pozostaje zamawiającemu? Nic. Nie może go wykluczyć z postępowania (brak stosownej przesłanki wykluczenia w art. 24 pzp), ani odrzucić jego oferty (brak stosownej przesłanki odrzucenia w art. 89 pzp, a inne przepisy dotyczące odrzucenia oferty nie mają tu zastosowania). Tak więc jedynie skuteczne może okazać się „postępowanie wyjaśniające" prowadzone z pominięciem wykonawcy. Gdy zaś zamawiający dojdzie do wniosku, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, wówczas jedyne, co powinien zrobić, to udostępnić informację zainteresowanym podmiotom. W tym miejscu konieczne jest poczynienie bardzo ważnej uwagi. Zamawiający musi mieć pewność, co do swego ustalenia. Gdyby bowiem okazało się, że informacja stanowi jednak tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawniając ją zamawiający wyrządził wykonawcy (przedsiębiorcy) poważną szkodę, to osoba odpowiedzialna za ujawnienie tajemnicy podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 (art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Zauważmy, że ewentualne zastrzeżenie dokonane przez wykonawcę, w żaden sposób nie wpływa na możliwość oceny przez zamawiającego spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, na możliwość badanie oferty wykonawcy, czy wreszcie na wybór najkorzystniejszej oferty. Nie wpływa, gdyż zastrzeżenie nie dotyczy zamawiającego - ten ma pełny wgląd do wszystkich informacji zawartych w składanych przez wykonawcę dokumentach oraz w ofercie.

Problem z ujawnieniem zastrzeżonych informacji może powstać dopiero wówczas, gdy inny wykonawca, któremu przysługują środki ochrony prawnej, będzie żądał dostępu do zastrzeżonej informacji (przez żądanie udostępnienia załącznika do protokołu - dokumentu lub oferty). Odmowa udostępnienia załącznika w całości lub w części zapewne będzie skutkować złożeniem protestu, a następnie, po jego oddaleniu, wniesieniem odwołania. Zauważmy, że protest może dotyczyć jedynie czynności zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia informacji zawartej w załączniku. Zamawiający oddalając protest wskaże jednak na okoliczność, że wykonawca zastrzegł, iż informacja nie może być udostępniona. Zamawiający może uwzględnić protest tylko wówczas, gdy składający protest wskaże, iż zastrzeżona informacja (chociaż nie zna jej treści, ale wie w którym załączniku jest zawarta) jest jawna z istoty rzeczy lub z mocy prawa. Pytanie: a co jest w stanie zrobić zespół arbitrów w przypadku wniesienia odwołania? Jedynie w sytuacji, gdy stwierdzi że informacja z mocy prawa nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa (co powinien wykazać odwołujący się wykonawca), powinien uwzględnić odwołanie i nakazać zamawiającemu udostępnienie informacji. Poza tym przypadkiem zespół arbitrów praktycznie nie będzie w stanie zbadać, czy zastrzeżona informacja istotnie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. A w tej sytuacji powinien protest oddalić. Odwołujący się już w proteście powinien wskazać naruszenie swego interesu prawnego, co sprawi mu niemały kłopot. Cóż bowiem napisze w proteście? „Załącznik X, którego zamawiający nie udostępnił mi, zawiera być może informacje, które są fałszywe i wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania". Albo „Załącznik X, którego zamawiający nie udostępnił mi, nie spełnia być może wymagań stawianych przez zamawiającego i ...". Lub inne, temu podobne stwierdzenia. Zwracam uwagę na wyrazy „być może", gdyż innych (lub równoważnych) protestujący nie może użyć, jako że nie zapoznał się z treścią informacji. Brak wskazania naruszenia interesu prawnego protestującego oznacza, że protest mu nie przysługuje (art. 179 ust. 1 pzp).

Krótkie podsumowanie. Jeżeli wykonawca dokona zastrzeżenia, że pewna informacja nie może być udostępniona, gdyż stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, to zamawiający nie może jej ujawnić, o ile nie stwierdzi, że jest inaczej. Jeżeli zaś stwierdzi, że informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to informację udostępnia, a wykonawcy z postępowania nie wyklucza, ani tym bardziej nie odrzuca jego oferty. Co oczywiście nie oznacza - i to pozwolę sobie wyraźnie zaznaczyć - że wykonawca bardzo łatwo może zastrzec informacje, traktując je jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wprost przeciwnie. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa trafiają się niezwykle rzadko. Znacznie częściej natomiast wykonawcy dokonują zastrzeżeń bezprawnych. Jak sobie powinien wówczas radzić zamawiający, opisałem wyżej.