Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Kontrakt FIDIC w warunkach zamówienia publicznego

Dość dużą bolączką polskiego systemu zamówień publicznych jest brak szerzej stosowanych ujednoliconych wzorców umów. Co prawda Urząd Zamówień Publicznych zadeklarował opracowywanie i promowanie takich wzorów, ale lata minęły, a wzory pojawiły się tylko dwa: dla usług sprzątania oraz dla robót budowlanych dotyczących obiektów liniowych w rozliczeniu kosztorysowym[1]. Na dodatek pierwszy z nich po krótkim czasie ze strony UZP zniknął, co nie najlepiej świadczy o realizacji pomysłu (w mojej pamięci pozostał zwłaszcza wymóg posiadania przez osoby sprzątające „zaświadczeń (certyfikatów) o pozytywnym ukończeniu kursu z zakresu utrzymania czystości, organizowanego lub akredytowanego przez niezależny organ reprezentujący interesy branży związanej z profesjonalnym utrzymaniem czystości”)[2].
 

Z tych powodów zamawiający realizujący większe przedsięwzięcia budowlane dość często sięgają po inne wzory, w tym po popularne na świecie wzory przygotowane przez FIDIC – Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów. Szczególnie popularne zdają się być wzory powszechnie nazywane od kolorów ich okładek:

– czerwony (dla wykonania robót budowlanych zgodnie z dostarczonym przez zamawiającego projektem) oraz

– żółty (dla zaprojektowania oraz wykonania robót budowlanych),

choć wzorów takich jest więcej. Filozofia ich stosowania jest następująca: funkcjonujące w obrocie wzory stanowiące tzw. „warunki ogólne” są przez zamawiającego uszczegóławiane (poprzez wskazywanie konkretnych wielkości, np. kar umownych itp. w tzw. „załączniku do oferty”) oraz ewentualnie zmieniane poprzez tzw. „warunki szczególne”. Zamiarem twórców wzorów była zapewne jak najmniejsza ingerencja w treść warunków ogólnych.
 

W polskiej praktyce często natomiast zdarza się, że warunki szczególne zmieniają postanowienia warunków ogólnych w niezwykle dużym stopniu, często powodując bardzo dalekie odejście od podstawowych założeń tych wzorów. Nie ulega jednak wątpliwości, że niektóre zmiany są niezbędne, chociażby ze względu na konieczność dostosowania warunków ogólnych do regulacji polskiego prawa. Takich różnic jest naprawdę sporo, rozpoczynając od poziomu najbardziej podstawowego – stosowanych pojęć. Stąd też popularne są praktyki zapisywania w warunkach szczególnych, że wymieniony w kontrakcie zamawiający stanowi jednocześnie inwestora w rozumieniu kodeksu cywilnego i prawa budowlanego (choć w typowej umowie o roboty budowlane mało kto zajmuje się tak oczywistymi drobiazgami), a inżynier pełni także funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego (co już nie jest tak oczywistym drobiazgiem, bo rola inżyniera opisana w warunkach ogólnych FIDIC zmierza raczej do uczynienia z niego pośrednika między stronami).
 

Szczególne znaczenie ma w tym kontekście klauzula warunków ogólnych 8.7[3] stanowiąca w wersji angielskiej o „Delay Damages”. W zależności od polskiego tłumaczenia tej klauzuli spotkać się można z „Karą za zwłokę”, albo „Odszkodowaniem umownym za opóźnienie”. Gdy zastosować do tych dwóch sformułowań przepisy polskiego prawa (w szczególności aparat pojęciowy wynikający z kodeksu cywilnego), widać wielką różnicę: czym innym jest kara (należąca się zamawiającemu bez względu na wykazanie szkody), a czym innym odszkodowanie (należne tylko w przypadku wykazania szkody i do jej wysokości). Czym innym jest zwłoka (opóźnienie z winy wykonawcy), a czym innym opóźnienie (niezależne od tego, po czyjej stronie leży wina). W tej sytuacji, gdy mamy do czynienia właśnie z „odszkodowaniem umownym za opóźnienie” nie do uniknięcia powinna być weryfikacja tej klauzuli właśnie po to, aby mowa tam była o karze za zwłokę. Na marginesie można natomiast zauważyć, że niezwykle często zmienianym zapisem tej klauzuli jest postanowienie o tym, że wynikająca z niej kara jest jedyną należnością od wykonawcy w przypadku jego winy – poprzez zastąpienie go możliwością dochodzenia odszkodowania uzupełniającego. Inną praktyką, tym razem ewidentnie szkodliwą, jest niewyznaczanie przewidzianego w tej klauzuli maksymalnego limitu kar umownych…
 

Tematem niniejszego tekstu mają jednak być przede wszystkim zmiany, których konieczność narzuca ustawa Prawo zamówień publicznych. I w tym zakresie wiele z nich jest koniecznością. Poniżej przedstawiam zestawienie głównych obszarów tematycznych i dotyczących tych tematów klauzul warunków ogólnych:

 

1) Postanowienia dotyczące udziału w realizacji zamówienia podmiotów trzecich, które udostępniają swój potencjał wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Wzorce kontraktowe FIDIC posiadają postanowienia dotyczące podwykonawców, nie znają jednak pojęcia „podmiotu, na którego zdolnościach polega wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Jeśli na etapie postępowania o zamówienie publiczne wykonawca nie wykazuje samodzielnie spełnienia warunków udziału, ale polega w tym zakresie na potencjale kogoś innego, umowa musi gwarantować wykonawcy określony zakres udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Szczególnie istotne jest to w przypadku, gdy udostępnienie zasobów dotyczy doświadczenia – wówczas zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp wymagane jest, aby taki podmiot realizował te roboty, do których to doświadczenie jest wymagane. Zamawiający musi zatem w umowie wskazać odpowiedni obowiązek, wraz z określeniem procedury ewentualnej zmiany tego podmiotu – zgodnie z art. 36b ust. 2 Pzp.
 

2) Postanowienia dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Postanowienia klauzuli 4.2 dotyczące zabezpieczenia wykonania odbiegają nieco od przepisów Pzp w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Niezbędne jest dostosowanie tych zapisów w zakresie form zabezpieczenia, a także terminów zwrotu (warunki ogólne przewidują zwrot całości zabezpieczenia po wystawieniu świadectwa wykonania – a zatem nie tylko wykonaniu robót, ale także po okresie zgłaszania wad, co jest niezgodne z art. 151 Pzp).
 

3) Postanowienia dotyczące podwykonawców

Postanowienia klauzuli 4.4 odnoszące się do podwykonawców wymagają bardzo daleko idących zmian i uzupełnień. Wynika to z licznych szczególnych postanowień Pzp dotyczących zgłaszania tych podwykonawców i odpowiedzialności zamawiającego za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcom. Z tego powodu zamawiający musi wprowadzić zapisy dotyczące zakresu robót, jakie można powierzyć podwykonawcom (o ile korzysta z art. 36a ust. 2 Pzp), odpowiednio dostosować warunki kontraktowe dotyczące zgłaszania i akceptacji podwykonawców (art. 36 ust. 2 pkt 11, art. 36b ust. 1a, art. 36ba i wreszcie art. 143b Pzp), zapewnić sobie w umowie z wykonawcą narzędzia nadzoru nad rozliczeniami z podwykonawcami (aby uniknąć ryzyka podwójnej zapłaty, m.in. zgodnie z art. 143a Pzp), wprowadzić odpowiednią procedurę zapłaty roszczeń podwykonawców (art. 143c Pzp). Zwykle wymaga to także zmian w klauzuli 14, dotyczących płatności. Na dodatek niezbędne jest określenie kar umownych z tytułu niedotrzymania obowiązków dotyczących podwykonawców oraz innych elementów określonych w art. 143d Pzp. Przy tym wszystkim musi pamiętać o rozbieganiu się definicji podwykonawcy z warunków ogólnych z tą, która wynika z art. 2 pkt 9b Pzp.
 

4) Postanowienia dotyczące zatrudnienia personelu realizującego prace

Unormowania zawarte w warunkach ogólnych dotyczące zatrudnienia personelu wykonawcy realizującego przedmiot umowy są – w porównaniu do wymagań Pzp – nazbyt ogólne. Pojawia się co prawda zapis o przestrzeganiu praw dotyczących zatrudnienia (klauzula 6.4), ale zamawiający ma obowiązek zagwarantować sobie w umowie z wykonawcą znacznie więcej. Zgodnie z art. 29 ust. 3a Pzp jest zobligowany wskazać czynności w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, które muszą być wykonywane na podstawie umowy pracy. Co więcej, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a musi także określić, w jaki sposób wykonawca ma udokumentować spełnienie tego warunku, jakie zamawiający ma uprawnienia do weryfikacji jego spełnienia oraz jakie sankcje wykonawca poniesie z tytułu niedopełnienia określonych w ten sposób wymagań.

Zmian mogą również wymagać zapisy dotyczące zatrudnienia osób, które w ofercie zostały wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – z kontraktu musi wynikać obowiązek zatrudnienia tych konkretnych osób lub ich zastąpienia na określonych warunkach (nowe osoby także muszą co najmniej spełniać odpowiednie warunki udziału w postępowaniu). Zwykle dotyczy to kadry kierowniczej (o której mowa m.in. w klauzuli 6.9).
 

5) Postanowienia dotyczące zmian umowy

Kolejną istotną kwestią jest zagadnienie zmian umowy, których dotyczy przede wszystkim klauzula 13 warunków ogólnych, jednak szczególne warunki przewijają się w różnych ich miejscach. Warunki ogólne FIDIC dają w tym zakresie stronom duże możliwości. W większości nie są to jednak jednoznaczne klauzule, przewidujące określoną zmianę w zależności od określonych okoliczności – w znacznej mierze fakt i zakres potencjalnej zmiany jest uzależniony od określenia dokonanego przez inżyniera. Tymczasem przepisy art. 144 Pzp w znacznym stopniu ograniczają takie możliwości. Oczywiście, obecnie część postanowień warunków ogólnych można mniej lub bardziej bezpośrednio przypisać do narzędzi obecnych w warunkach ogólnych (np. możliwość zmiany opisana w art. 144 ust. 1 pkt 6 może zostać porównana do kwot warunkowych, o których mowa w klauzuli 13.5, jednak nawet i w tym zakresie wymaga to pewnych zmian, bo w FIDIC kwota warunkowa jest ujęta w cenie kontraktu, a w zamówieniach publicznych przeciwnie). Zamawiający musi zatem dostosować postanowienia dotyczące zmian do uwarunkowań wynikających z art. 144 Pzp, a w sytuacjach wykraczających poza jego dyspozycję, a stanowiących zmianę istotną, uszczegółowić jej warunki.
 

6) Postanowienia dotyczące zaliczek

Warunki ogólne FIDIC zawierają całkiem zgrabnie skonstruowane postanowienia dotyczące płatności zaliczkowych i ich rozliczania (klauzula 14.2). Jednak tę kwestię normują także przepisy art. 151a Pzp, w związku z czym zapisy warunków ogólnych wymagają dostosowania. Dotyczy to przede wszystkim wymagań odnośnie form zabezpieczenia zwrotu takiej zaliczki.

 

Oczywiście, powyższe nie wyczerpuje wszelkich koniecznych zmian, jakie powinny zostać dokonane w warunkach ogólnych. Pułapki można znaleźć czasami w nieoczekiwanych miejscach – np. zapis klauzuli 3.4 o możliwości sprzeciwu wykonawcy wobec nowego inżyniera wskazanego przez zamawiającego. Takie postanowienie, biorąc pod uwagę fakt, że nowy inżynier także będzie zwykle wyłaniany w procedurach zamówień publicznych, musi zostać wykreślone – zamawiający bowiem nie ma podstaw do unieważnienia postępowania o wybór inżyniera w przypadku sprzeciwu wykonawcy.
 

Skalę problemów związanych z dostosowaniem tych wzorów do wymogów zamówień publicznych może wskazywać dokument „Stanowisko Instytucji Zarządzającej w sprawie stosowania Warunków Kontraktowych FIDIC oraz niektórych klauzul umownych w projektach finansowanych ze środków Funduszu Spójności oraz Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko”[4]. Został on wydany już kilka lat temu i odnosi się do przepisów ustawy Pzp sprzed dużej nowelizacji z 2016 r. (a zatem nie obejmuje wszystkich problemów), jednak zwrócono w nim uwagę na różne istotne zagadnienia, także nieporuszone powyżej (np. dopuszczalność stosowania kwot zatrzymanych przewidzianych w klauzuli 14 warunków ogólnych FIDIC – która w pewnych sytuacjach może być uznana za niedopuszczalną jako wykraczającą poza warunki zabezpieczenia należytego wykonania umowy; w innych – znajduje całkowite uzasadnienie na wypadek problemów z rozliczeniem zaliczki czy wynagrodzenia należnego podwykonawcom).

 

 

 

 

[1] Dostępny pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzorcowe-umowy

[2] Wzór ten można nadal odnaleźć w Internecie, np. pod adresem: http://ksiegowosc-budzetowa.infor.pl/zamowienia-publiczne/strony-umowy/737209,Umowa-o-swiadczenie-uslug-sprzatania-wzor.html

[3] Zarówno tu, jak i dalej posługuję się numeracją ze wspomnianych wyżej warunków ogólnych „żółtych” i „czerwonych”.

[4] Dostępny pod adresem: https://www.pois.2007-2013.gov.pl