Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Wynagrodzenie osób w zamówieniach publicznych w sektorze związanym z budownictwem (część I)

Spis treści:

  1. Cel wprowadzenia do ustawy Prawo zamówień publicznych art. 29 ust. 3a
  2. Rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę w trakcie realizacji danego zamówienia
  3. Czynności wykonywane przez kierownika budowy lub robót i inspektorów nadzoru
  4. Osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie jako podwykonawcy
  5. Waloryzacja społeczna związana z zatrudnieniem na umowę o pracę

 

 

1. Cel wprowadzenia do ustawy Prawo zamówień publicznych art. 29 ust. 3a

Od wielu lat w doktrynie i piśmiennictwie trwa dyskusja nt. formy zatrudnienia i kosztów pracy, które winny być uwzględnione w cenie oferty wykonawcy. Ważnym elementem tej dyskusji są zamówienia na roboty budowlane lub usługi i związane z realizacją takich zamówień koszty zatrudnienia osób skierowanych do ich wykonania niezależnie od tego czy osoby te będą zatrudnione na umowę o pracę, umowę o dzieło, umowę zlecenia lub inny rodzaj umowy.
 

Jednym z ważniejszych przepisów odnoszących się do tej tematyki jest art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. 2017, poz. 1579 ze zm.), dalej „pzp”, i powiązany z nim art. 36 ust. 2 pkt 8a.
 

Przywołany przepis stanowi, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 kp. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący w zamówieniach na usługi i roboty budowlane.
 

Jak wynika z uzasadnienia Rządowego projektu zmiany ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 366) wolą ustawodawcy było uregulowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych z uwzględnieniem aspektów społecznych poprzez m.in. stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane w sytuacji, gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
W przywołanym artykule kodeksu pracy określono, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

 

Jako właściwe dla stosunku pracy można wymienić następujące cechy:

1) pracownikiem jest osoba fizyczna, która zobowiązuje się do pracy w zamian za wynagrodzenie;

2) przedmiotem umowy ze strony pracownika jest wykonywanie pracy, przy czym nie jest on obciążony ryzykiem realizacji zobowiązania;

3) pracownik obowiązany jest świadczyć pracę osobiście, będąc w realizacji zobowiązania podporządkowany pracodawcy.

 

Przepis ten był także przedmiotem Opinii UZP:

„Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z 17 maja 2016 r., sygn. I PK 139/15)”.
 

Z komentowanym przepisem powiązany jest kolejny art. 36 ust. 2 pkt 8a pzp odnoszący się do minimalnej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania w opisie przedmiotu zamówienia rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę w trakcie realizacji danego zamówienia, a także określenia sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, których dotyczą wymagania oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę tych wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia.
 

Na wadę postępowania o udzielenie zamówienia związaną z pominięciem obowiązku kontroli sposobu zatrudnienia zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych, dalej „UZP” w wynikach kontroli uprzedniej z dnia 3 marca 2017 r. sygn. akt KU/9/17:

„W SIWZ zamawiający nie przewidział powyższych postanowień. Należy natomiast zwrócić uwagę, że art. 36 ust. 8a ustawy Pzp wyznacza minimalną zawartość SIWZ w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w zamówieniu publicznym. Z uwagi na wagę informacji zawartych w przesłankach a) - c) art. 36 ust. 8a nie można ocenić, że są to informacje fakultatywne, a zamawiający może pominąć część z nich. Pozytywna ocena zamawiającego, skutkująca stwierdzeniem, że określone czynności w ramach realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, rodzi zatem po jego stronie w pierwszej kolejności obowiązek wskazania rodzaju tych czynności w SIWZ (pkt c). Jednocześnie, co wymaga podkreślenia, zamawiający w celu sprawowania kontroli nad realizacją wymagania, zawartego w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, powinien również zamieścić w SIWZ odpowiednie zapisy w tym przedmiocie, uwzględniające także odpowiednie dokumentowanie zatrudnienia i stosowne sankcje. W przeciwnym wypadku (tj. braku kontroli na etapie wykonania umowy), wykonawcy mogliby uzyskać zamówienie, deklarując fikcyjne zobowiązania dotyczące zatrudniania na podstawie umów o pracę.”
 

W konsekwencji, wobec braku zawarcia w SIWZ w kontrolowanym postępowaniu postanowień dotyczących sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, UZP stwierdził, że zamawiający naruszył art. 36 ust. 8a lit. a) oraz b) pzp.
 

Przywołane przepisy dotyczą wymagań jakie zamawiający jest zobowiązany w omawianym zakresie postawić zarówno wykonawcom, jak i podwykonawcom. Z brzmienia przepisu nie wynika, iż wymagania w tym zakresie zamawiający może poczynić także w stosunku do dalszych podwykonawców.

 

 

2. Rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę w trakcie realizacji danego zamówienia

Obowiązek dokonania prawidłowej oceny czynności w trakcie realizacji zamówienia, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kp spoczywa na zamawiającym. Każdorazowo jest on zobligowany dokonać analizy opisu przedmiotu zamówienia i zidentyfikowania czynności, które są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę.

Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kp. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu ww. art. 22 § 1 Kp zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. Należy podkreślić, że w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia.”[1]
 

Zgodnie z art. 31 pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
W tych właśnie dokumentach zamawiający winien szukać opisu czynności, które winny być wykonywane w oparciu o umowę o pracę. Czynności te zamawiający powinien określić samodzielnie bez przerzucenia tego obowiązku na wykonawcę.
W przywołanej wyżej opinii UZP odnoszącej się do art. 29 ust. 3a wskazano przykładowo, iż niezgodna z przepisem będzie sytuacja, gdy zamawiający:

  • wskaże tylko niektóre czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego;
  • pominie czynności mające w ocenie zamawiającego znaczenie drugorzędne;
  • sceduje obowiązek określenia tych czynności na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze, zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę.
     

Omawiany przepis nie nakłada na zamawiającego obowiązku określenia, jaka liczba osób po stronie wykonawcy lub podwykonawcy będzie brała udział w realizacji zamówienia, nie wymaga też, aby zamawiający określił rodzaj umowy o pracę i etat, na jaki powinny być zatrudnione konkretne osoby.
 

Z dostępnego już orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż takimi czynnościami winny być czynności składające się na wykonywanie bezpośrednio robót budowlanych na terenie budowy, natomiast niekoniecznie czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót lub inspektorów nadzoru. Wywodzi się bowiem, iż osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują.
 

Jako reprezentatywne dla poglądu, iż w oparciu o umowę o pracę winny być zatrudnione osoby wykonujące bezpośrednio roboty budowlane można wskazać wyniki kontroli UZP w tym zakresie.
 

Kontrola KD/3/2017. Przedmiot zamówienia: przebudowa drogi powiatowej nr P 1267 O, budowa ciągów pieszych, budowa miejsc postojowych oraz przebudowa obiektów towarzyszących w pasie drogowym ulicy Wolności w Lubrzy w km 0+195 do km 2+203 w systemie zaprojektuj i wybuduj:

„Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny należy zauważyć, iż interpretacja art. 29 ust. 3a ustawy Pzp stanowiącego, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kp wymaga wykładni celowościowej. (…) Przedmiot niniejszego zamówienia stanowi m.in. projekt i przebudowa drogi. Z analizy dokumentacji technicznej uszczegółowiającej opis przedmiotu zamówienia wynika, iż część z przewidzianych do wykonania robót polega na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Przykładowo, do takich robót należy zaliczyć: frezowanie nawierzchni, oczyszczenie rowów, demontaż i montaż słupów drewnianych z okablowaniem, ścinanie drzew z karczowaniem, pielęgnacja krzewów, obsadzenie kwietników, oznakowanie poziome jezdni, itp.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż wymienione przykładowo powyżej czynności stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 Kp, ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Zatem są to czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.”
 

Kontrola UZP/DKUE/KD/4/2017. Przedmiot zamówienia: Przebudowa ul. XXX-Lecia PRL i ul. Wesołej w Czarnym Borze (droga powiatowa nr 3367D na odcinku od skrzyżowania z drogą powiatową 3366D do skrzyżowania z drogą wojewódzką 367 oraz drogą gminną – dz. nr 406 do skrzyżowania z drogą powiatową 3367D). Zadanie realizowane będzie w systemie „zaprojektuj i wybuduj”:

„Z analizy dokumentacji technicznej uszczegółowiającej opis przedmiotu zamówienia wynika, że jego zakres obejmuje m.in. roboty w zakresie następujących branż: branża drogowa, branża instalacyjna, branża elektryczna. Określone czynności w ramach poszczególnych branż stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 Kp, ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Zatem są to czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Należy także podkreślić, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego też tytułu zamawiający nie powinien określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę będzie brała udział w realizacji zamówienia. (..) W niniejszym postępowaniu, zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania wymogu zatrudnienia przez wykonawcę (przy czym pominął zatrudnienie przez podwykonawcę) co najmniej 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót bitumicznych oraz 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót brukarskich na podstawie umowy o pracę oraz określił sankcje z tytułu niespełnienia ww. wymogu. Nie określił natomiast sposobu dokumentowania zatrudnienia ww. osób (sposób dokumentowania należy do etapu realizacji zamówienia, zatem za niewystarczający należy uznać zapis ww. pkt 6.5 siwz) oraz swoich uprawnień w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę ww. wymagań. Zatem, poprzez wskazanie minimalnej ilości osób, które mają być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, zamawiający dokonał wadliwej oceny zakresu zobowiązań wynikających z przepisów ustawy Pzp. W rezultacie w omawianym zakresie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. a- c ustawy Pzp.”
 

Kontrola UZP/DKUE/KU/77/16. Przedmiot zamówienia: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 814 Radzyń Podlaski – Suchowola – Żminne na odcinku od km 6+600 do km 20+815 o dł. 14,215 km:

„Analiza zakresu robót składających się na ww. branże wskazuje, iż część z nich polega na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Przykładowo, do takich robót należy zaliczyć: rozbiórka krawężników betonowych, rozebranie poręczy stalowych, sadzenie krzewów i drzew liściastych, ręczne rozścielenie kory na terenie płaskim, ustawienie słupków do znaków, ręczne wbijanie pali drewnianych w grunt, ręczne kopanie i zasypywanie rowów dla kabli, ręczne wykopy ciągłe lub jamiste ze skarpami, ręczne układanie kabli wielożyłowych, demontaż ręczny podpór żelbetonowych i odciążek, ręczne wciąganie kabla ziemnego, itd. Powyższe prowadzi do wniosku, iż wymienione przykładowo powyżej czynności stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 Kp, ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Zatem są to czynności, które również powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
W kontrolowanym postępowaniu, ograniczając się jedynie do wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę kierownika budowy, zamawiający dokonał wadliwie oceny czynności w zakresie realizacji zamówienia, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kp. W rezultacie w omawianym zakresie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. c ustawy Pzp (naruszenie bez wpływu na wynik postępowania).”
 

Jak już wskazano wyżej, o ile wymaganie zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę związane z czynnościami wykonywanymi przez osoby na stanowiskach robotniczych nie budzi już wątpliwości w orzecznictwie i praktyce, to wątpliwości te pozostały w zakresie kadry zarządzającej. Dla porządku trzeba jednak wskazać, iż takie wymaganie nie zostało zakwestionowane jako nadmierne w ramach wyżej cytowanych kontroli.

 

 

3. Czynności wykonywane przez kierownika budowy lub robót i inspektorów nadzoru

W przywołanej wyżej opinii UZP dotyczącej art. 29 ust. 3a wskazano, że czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu Prawa budowlanego, zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Poprzez takie stwierdzenie UZP nie zajął jednoznacznego stanowiska w tym zakresie, użył bowiem słowa „zasadniczo” pozostawiając ostateczną decyzję zamawiającemu.
Mogą bowiem zaistnieć przypadki, gdy wymaganie zatrudnienia na umowę o pracę takich osób ma swoje uzasadnienie w warunkach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawę prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kp. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu ww. artykułu zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. Istotnym elementem ustalenia czy mamy do czynienia ze stosunkiem pracy jest podporządkowanie pracownika pracodawcy na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015r., sygn. II PK 153/14, publik. Monitor Prawa Pracy rok 2015, Nr 9, str. 482:

„Podporządkowanie pracownika kierownictwu pracodawcy, w procesie świadczenia pracy, stanowi swoistą linię demarkacyjną, pozwalającą na wyróżnienie elementu konstrukcyjnego stosunku pracy. Na podporządkowanie pracownika składa się kierownictwo podmiotu zatrudniającego oraz wyznaczanie przez niego czasu i miejsca wykonywania pracy. Przyjmując takie założenie można twierdzić, że termin „ kierownictwo ” odnajduje się jedynie w zakresie świadczenia pracy.”
 

To podporządkowanie dla wielu komentatorów nie ma miejsca w przypadku wykonywania przez wskazane osoby samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie i wykonywania przez nie czynności w oparciu o przepisy Prawa budowlanego, które reguluje prawa i obowiązki kierownika budowy, inspektora nadzoru i projektanta.
 

W ocenie autora nie wyklucza to możliwości wymagania zatrudnienia w oparciu o stosunek pracy w przypadku określenia w opisie przedmiotu zamówienia czasu i miejsca świadczenia usługi kierowania robotami lub nadzoru nad ich wykonaniem i innych czynności określonych w umowie przy równoczesnym obowiązku pobytu na budowie przez przykładowo 8 godzin dziennie w przypadku kierownika budowy lub koordynatora inspektorów nadzoru.
 

Temat ten był przedmiotem orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1295/17.
Przedmiot zamówienia dotyczył:

  1. „Pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzania Kontraktami pn.: Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) - Płońsk (SIO) ode, Napierki - Mława oraz Budowa drogi S7 Olszynek (S51) - Płońsk (SIO) ode. Mława - Strzegowo”;
  2. „Pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzania Kontraktami pn.: Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) - Płońsk (SIO) ode. Strzegowo - Pieńki oraz Budowa drogi S7 Olszynek (S51) - Płońsk (SIO) ode. Pieńki - Płońsk”.
     

Natomiast przedmiotem zarzutu było wymaganie w treści SIWZ dotyczące obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (na pełen lub % etatu) osób pełniących funkcje: Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. roszczeń oraz Głównego Technologa.
 

Wymaganie to skład orzekający KIO uznał za niezgodne z pzp wskazując, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, a także wzorze umowy nie określił czynności (obowiązków) poszczególnych członków Personelu Kluczowego. Zakres ten miał zostać określony dopiero na etapie realizacji zamówienia. To od tych decyzji zależeć miało, jakie czynności i w jaki sposób będą realizowane przez poszczególnych członków Personelu Kluczowego, a które realizowane będą osobiście przez Inżyniera Kontraktu. Co istotne Inżynierowi Kontraktu pozostawiono w tej kwestii znaczną swobodę limitowaną jedynie dbałością o prawidłowość realizacji Umowy. Żaden element opisu przedmiotu zamówienia nie określał wytycznych w zakresie sposobu delegacji uprawnień. W konsekwencji — przed poznaniem ww. decyzji, wykonawca nie miał wiedzy o zakresie i sposobie realizacji czynności przez poszczególnych członków Personelu Kluczowego. Tym samym, zdaniem KIO, brak określenia na etapie prowadzenia postępowania zakresu czynności poszczególnych osób wyklucza możliwość zastosowania art. 29 ust. 3a pzp. Przepis ten odwołuje się bowiem do „tych czynności”, a więc skonkretyzowanego zakresu prac poszczególnych pracowników (lub ich kategorii). W tej sytuacji brak wskazania, na czym miałoby polegać wykonanie czynności przez poszczególnych członków Personelu Kluczowego wyklucza, zdaniem KIO możliwość oceny, czy realizacja „tych czynności" polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Ponadto KIO uznało, że instytucja delegowania uprawnień (a tym samym i obowiązków) przez Inżyniera Kontraktu wyklucza możliwość uznania, iż w przypadku Inżyniera Kontraktu ziszczona jest przesłanka osobistego świadczenia pracy. Rozwiązanie zakładające, że dana osoba może wg własnego uznania przekazywać innym osobom (członkom Personelu Kluczowego) własne zadania jest nie do pogodzenia z zatrudnieniem w oparciu o umowę o pracę.
 

Rodzaj czynności z jakimi można się spotkać w ramach świadczenia usług lub robót budowlanych jest bardzo szeroki, co oznacza, że nie jest możliwe stworzenie zamkniętego katalogu czynności, które mieszczą się w dyspozycji art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Obejmuje on zarówno wykonywanie prostych czynności składających się na wykonanie robót na budowie, lub wykonywanie prac towarzyszących takich jak sprzątanie, ochrona, ale też w tym katalogu mieszczą się usługi specjalistyczne takie jak usługi kierowania budową lub robotami, usługi kosztorysowe, geodezyjne, geologiczne, laboratoryjne i inne.
To zróżnicowanie nie może jednak prowadzić do konkluzji, co można pośrednio wywieść z ww. opinii UZP, że przepisy pzp nie zezwalają na wymaganie, aby osoby wykonujące czynności specjalistyczne lub wysokospecjalistyczne były zatrudnione w oparciu o umowę o pracę.