Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Wynagrodzenie osób w zamówieniach publicznych w sektorze związanym z budownictwem (część II)

Spis treści:

  1. Cel wprowadzenia do ustawy Prawo zamówień publicznych art. 29 ust. 3a
  2. Rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę w trakcie realizacji danego zamówienia
  3. Czynności wykonywane przez kierownika budowy lub robót i inspektorów nadzoru
  4. Osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie jako podwykonawcy
  5. Waloryzacja społeczna związana z zatrudnieniem na umowę o pracę

 

 

4. Osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie jako podwykonawcy

Wymaganie zatrudnienia w oparciu o stosunek pracy dotyczy czynności wykonywanych w ramach zamówienia przez wykonawcę lub podwykonawcę. Wiele z tych czynności wchodzących choćby w zakres tzw. prac towarzyszących wykonywanych jest co do zasady przez podwykonawców, a często przez podwykonawców działających jako osoby prowadzące działalność gospodarczą. Takich osób nie dotyczy obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę. Przykładowo temat ten był przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2677/17 i orzeczenia z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt 2101/16, z których wynika:

„Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.
Dlatego też art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje.”
 

Kierownik budowy, inspektor nadzoru nie zatrudniony w oparciu o umowę o pracę wykonuje swoje czynności w oparciu o umowę zlecenia. Zgodnie z art. 734 § 1 Kc przez taką umowę przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej na rzecz dającego zlecenie. W myśl art. 750 Kc przepisy o zleceniu stosuje się także do umów o świadczenie usług. W praktyce przepisy o zleceniu mają szerokie zastosowanie do wszelkich umów o świadczenie usług, które nie są odrębnie uregulowane, także do wyżej wymienionych umów ściśle powiązanych z wykonywaniem robót budowlanych. Umowa zlecenia jest umową starannego działania, czyli wymaga się w niej od zleceniobiorcy nie tyle uzyskania konkretnego rezultatu, lecz dołożenia należytej staranności w wykonywaniu powierzonych mu czynności.
 

Chociaż ustawa Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. 2017, poz. 1579 ze zm.), dalej „pzp”, nie zawiera definicji podwykonawcy, można ją jednak wywieść z definicji umowy o podwykonawstwo. Według przepisów pzp umowa o podwykonawstwo to umowa zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarte między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami (art. 2 pkt 9b pzp). Oznacza to, że w przypadku realizacji przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane może być zawarta nie tylko między wykonawcą a podmiotem trzecim (podwykonawcą), ale także między podmiotem trzecim (podwykonawcą) a innym podmiotem (dalszym podwykonawcą).
 

W ocenie autora, osoby świadczące usługi związane z robotami budowlanymi, takie jak np. kierowanie budową, kosztorysowanie robót budowlanych, świadczące usługi geodezyjne na gruncie pzp należy uznać za podwykonawców. To bardzo ważne stwierdzenie niestety bagatelizowane zarówno przez wykonawców, jak i takich podwykonawców. Należy bowiem przypomnieć, iż podwykonawcy umów na usługi realizowane w ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane podlegają ochronie w oparciu o przepisy pzp. Ochrona taka nie dotyczy niestety inspektorów nadzoru w zamówieniach na usługi.
 

Przepisy Prawa zamówień publicznych nakładają na wykonawcę (podwykonawcę, dalszego podwykonawcę) obowiązek przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a zatem projektu umowy jeszcze niezawartej. Natomiast w przypadku umów o podwykonawstwo usług takie działanie nie jest wymagane. Art. 143b ust. 8 pzp stanowi bowiem, iż wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. Wyłączenie, o którym mowa powyżej, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50.000 zł. Ustawodawca wskazał przy tym, że zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.
 

Zgłoszenie takiej umowy na usługi zamawiającemu powoduje, iż podwykonawca może wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o dokonanie bezpośredniej zapłaty należnego mu wymagalnego wynagrodzenia. Takie działanie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie.
 

Na wstępie trzeba wskazać na wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 2017-05-12, I ACa 1036/16, w którym Sąd Okręgowy:

„Podkreślił, że wykładnia funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, że podwykonawcami są zarówno podmioty wykonujące dostawy, usługi i roboty budowlane stanowiące bezpośrednio element przedmiotu zamówienia publicznego, jak i dostawy, usługi oraz roboty budowlane, których realizacja umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia (efekt świadczenia podwykonawcy składa się na rezultat objęty zamówieniem publicznym). W związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów - zdaniem Sądu - mogą być kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania, przez zamawiającego.”
 

Podobne stanowisko zajął UZP w Opinii dotyczącej przepisów o podwykonawstwie, obowiązujących od dnia 24 grudnia 2013 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 1473):

„Usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy o podwykonawstwo muszą być częścią zamówienia publicznego. Odwołując się w szczególności do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) wykształconego na gruncie poprzednio obowiązującego przepisu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp , przyjąć należy, iż analogicznie dla interpretacji art. 2 pkt 9b ustawy Pzp „pod pojęciem części zamówienia należy rozumieć fragment większej całości, którą w tym przypadku jest przedmiot zamówienia”. Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw, lub robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane może być również realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia, a także realizacja takiego świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, np. dostawa materiałów służących realizacji robót budowlanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji, np. usługi ubezpieczeniowe lub prawnicze.”
 

Dla niniejszych rozważań istotne znaczenie ma jednak stanowisko Sądu Okręgowego w Gdyni[1], który uznał, iż umowa na pełnienie funkcji kierownika robót, jak i kierownika robót sanitarnych jest umową, której dotyczą przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji powyższych rozważań Sąd zważył, że zapłata powodowi wynagrodzenia przez zamawiającego Gminę (..) została uzależniona od przedstawienia umowy zawartej przez (..) w Starogardzie Gdańskim a powodem.

Sąd w powyższym wyroku wskazał na obowiązki podwykonawcy wynikające z art. 143b ust. 8 pzp, ale też na inny ważny aspekt tego przepisu, stwierdzając, że chociaż przepis zwalnia z obowiązku przedkładania inwestorowi umów, których przedmiotem jest świadczenie usług lub dostawy o określonej wartości (poniżej 50.000 złotych), to w ocenie Sądu przepis ten nie wywołuje skutków w zakresie warunków, których spełnienie jest niezbędne do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez zamawiającego, określonych w art. 143c pzp Skoro bowiem obowiązek zapłaty za świadczone przez podwykonawców usługi lub dostawy spoczywać ma na zamawiającym, to uzasadnionym w ocenie Sądu jest wymóg przedstawienia inwestorowi stosownych umów zawieranych z podwykonawcami.
 

W konkluzji Sąd stwierdził:

„Skoro zatem umowa zawarta w dniu 1 października 2015 r. przez powoda i (…) nie została przedłożona pozwanej Gminie, to w ocenie Sądu nie doszło do spełnienia warunku określonego w art. 143 c ustawy p.z.p. Tym samym brak było podstaw do uznania, że pozwana jest zobowiązana do zapłaty na rzecz powoda kwoty dochodzonej pozwem.
Zgodnie bowiem z art. 143c ust 1 ustawy p.z.p. zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane.”
 

Sąd wskazał, iż wniosek podwykonawcy, który świadczył usługę kierowania budową o dokonanie bezpośredniej zapłaty przysługującego mu wymagalnego wynagrodzenia w oparciu o przepisy pzp, tylko wtedy może być rozpatrzony pozytywnie, gdy taka umowa została przedłożona zamawiającemu w oparciu o art. 143c ust. 8 pzp.
 

Co ten wyrok oznacza dla praktyki. Otóż bardzo wiele. Po pierwsze kierownicy robót i inne osoby świadczące usługi na umowy zlecenia prowadzące lub nie działalność gospodarczą winny być zgłaszane w trakcie wykonywania robót budowlanych jako podwykonawcy usług, gdyż to powoduje u nich nabycie uprawnienia do złożenia wniosku o bezpośrednią zapłatę, ale też ich część zamówienia winna być zgłoszona w ofercie jako przewidziana do wykonania przez podwykonawcę.

 

 

5. Waloryzacja społeczna związana z zatrudnieniem na umowę o pracę

Budowa lub nadzór nad robotami budowlanymi to nie tylko praca osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale także praca personelu biurowego, i innych osób obsługujących kontrakt. Do takich osób odnoszą się przepisy unijne i krajowe dotyczące wysokości przewidzianego dla nich w cenie oferty wynagrodzenia nakazujące w sposób restrykcyjny traktować wykonawców, którzy nie respektują obowiązków wynikających z prawa pracy i przepisów socjalnych dotyczących minimalnego wynagrodzenia.

Przykładowo, na ten aspekt zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 2015-11-17, C-115/14:

„1) Artykuł 26 dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi zmienionej rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1251/2011 z dnia 30 listopada 2011 r. należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on uregulowaniu jednostki administracji regionalnej państwa członkowskiego, takiemu jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które nakazuje oferentom i ich podwykonawcom przedstawienie przy składaniu oferty pisemnego zobowiązania do zapłaty pracownikom zatrudnionym przy realizacji usług będących przedmiotem danego zamówienia publicznego minimalnego wynagrodzenia określonego przez wspomniane uregulowanie.

2) Artykuł 26 dyrektywy 2004/18 zmienionej rozporządzeniem nr 1251/2011 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się uregulowaniu jednostki administracji regionalnej państwa członkowskiego, takiemu jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które wymaga wykluczenia z udziału w przetargu publicznym oferentów i ich podwykonawców, którzy odmówią przedstawienia przy składaniu oferty pisemnego zobowiązania do zapłaty pracownikom zatrudnionym przy realizacji usług będących przedmiotem danego zamówienia publicznego minimalnego wynagrodzenia określonego przez wspomniane uregulowanie.”
 

Analizując to zagadnienia na gruncie pzp trzeba niestety wskazać, iż chociaż polskie przepisy są zgodne w tym zakresie z celami dyrektyw, to nie są one określone w sposób oczywisty poprzez jednoznaczne stwierdzenia i trzeba je wywodzić przez analizę innych przepisów. Przykładowo z art. 90 ust. 1 pzp dotyczącego domniemania rażąco niskiej ceny oferty wynika, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty wykonawcy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 847). Co oznacza, że przy ocenie ofert zamawiający musi wziąć pod uwagę, czy wykonawcy uwzględnili przy obliczeniu ceny oferty koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym.

Usytuowanie tego zagadnienia w przepisach dotyczących badania ofert z niskimi cenami powoduje, że nie jest ono rozpatrywane każdorazowo w stosunku do wszystkich ofert i nie jest traktowane jako wymaganie, którego niespełnienie będzie podstawą do odrzucenia oferty w stosunku do każdej oferty, a nie tylko oferty z niską ceną.

W ocenie autora zasadnym byłoby jednoznaczne stwierdzenie, choćby w dokumentach przetargowych, że wykonawcy zobligowani są zapewnić osobom realizującym zamówienie minimalne wynagrodzenie za pracę albo odpowiednią minimalną stawkę godzinową, ustaloną na podstawie przepisów wyżej przywołanej ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i waloryzację tych stawek w oparciu o art. 142 ust. 5 pzp.
 

Art. 142 ust. 5 pzp, został wprowadzony do przepisów w celu uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych.

Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy było m.in., że:

"w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania, których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach".
 

Przepis ten wprowadzono dla umów o okresie trwania powyżej 12 miesięcy co oznacza, iż zamawiający nie został zobowiązany do umieszczenia w umowach z wykonawcami postanowień o charakterze waloryzacyjnym, jeśli okres ich trwania jest krótszy niż 12 miesięcy, a także, iż skutkiem tego, w ocenie ustawodawcy ryzyko zmiany ceny oferty z powodu okoliczności, o których mowa w tym przepisie w pierwszych 12 miesiącach powinna być uwzględniona w ryzyku wykonawcy.
 

Przedmiotem jednego ze sporów przed Krajową Izbą Odwoławczą był problem czy wykonawca winien w ofercie składanej w ostatnim kwartale 2017 r., w sytuacji gdy zamówienie będzie realizowane w 2018 r., przyjąć do obliczenia ceny minimalnej wynagrodzenie z 2017 czy z 2018 r.

Zasady kształtowania wysokości minimalnego wynagrodzenia zostały uregulowane w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Artykuł 2 ust. 1 tej ustawy wskazuje na powtarzającą się cyklicznie, co roku, procedurę ustalania wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Procedura ta polega na negocjacjach w ramach Komisji Trójstronnej, która uzgadnia wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w kolejnym roku do dnia 15 lipca każdego roku. Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę na rok 2018 została przyjęta Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1747) opublikowanym w dniu 15 września 2017 r.

Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 17.10.2017 r., a więc już po dacie opublikowania ww. rozporządzenia regulującego wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Koszty osobowe, związane z wykonaniem zamówienia, były w dniu składania ofert możliwe do przewidzenia i oszacowania tak, aby wykonawca prawidłowo wypełnił dyspozycję art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający jest bowiem zobowiązany (przy badaniu czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu) brać pod uwagę także minimalne wynagrodzenie za pracę, którą będą musiały otrzymywać osoby pracujące dla wykonawcy. Zamawiający w trakcie sporu stał na stanowisku, że wykonawca mając wiedzę o wysokości tych kosztów winien przedłożyć zamawiającemu ofertę z uwzględnieniem wysokości kosztów zatrudnienia przewidzianych w przepisach na 2018 r. Dodatkowo, określony w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę powodował także (w ocenie zamawiającego), że wykonawca winien był ująć w wycenie również koszty związane m.in. z urlopami pracowniczymi. Każdemu pracownikowi zatrudnionemu na podstawie umowy o pracę przysługuje minimalny, płatny urlop w wysokości 20 dni roboczych co stanowi prawie 1 miesiąc. W związku z czym wykonawca zobowiązany był także do zapewnienia zastępstwa na co najmniej 1 miesiąc w każdym roku trwania umowy.

Zdaniem zamawiającego nie sposób przyjąć rozumowania wykonawcy, iż art. 142 ust. 5 pzp należy tak interpretować, że wykonawcy przysługuje waloryzacja wynagrodzenia zawsze od 1 stycznia kolejnego roku niezależnie od czasu jaki upłynął od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie jak w przypadku umów, których okres trwania jest krótszy niż 12 miesięcy, wykonawcy ci także muszą ponosić ryzyko zmiany ceny w pierwszych miesiącach trwania umowy zwłaszcza w sytuacji, gdy oferta składana jest w ostatnim kwartale roku i nowe zasady wyliczenia minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki godzinowej są już znane. Zamawiający wskazał, że w treści umowy uwzględnił postanowienia art. 142 ust. 5 pzp, określając też w jakiej sytuacji wykonawcy przysługuje uprawnienie do wystąpienia o waloryzację. Zamawiający w jej postanowieniach określił[2]:

1) termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;

2) o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;

3) jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy.

Po rozpatrzeniu sporu Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 120/18 KIO 133/18 KIO 135/18 stwierdziła:

„W ocenie Izby bezzasadne są także wywody Odwołującego co do prawidłowości przyjętej przez niego kalkulacji stawki minimalnego wynagrodzenia.
W niniejszym postępowaniu jednym z wymogów było zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, Personelu biurowego (poz. 1.3 i 4.3 Formularza cenowego) oraz Personelu pomocniczego (poz. 1.4 i 4.4 Formularza cenowego). W ocenie Izby, do kalkulacji minimalnego wynagrodzenia (wbrew stanowisku Odwołującego) Odwołujący (w pozycji 1.3 1.4, 4.3 i 4.4 Formularza Cenowego) winien był przyjąć stawki wynikające z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018 r.”

W uzasadnieniu Izba stwierdziła, że art. 90 ust. 1 pzp odnosi się do konieczności uwzględniania przez wykonawców w kalkulacji kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, określonego na podstawie odrębnych przepisów. Kalkulacja kosztów pracy jest jednym z elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty. Izba wskazała także iż zasady kształtowania wysokości minimalnego wynagrodzenia zostały uregulowane w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Art. 2 ust. 1 tej ustawy wskazuje na powtarzającą się cyklicznie, co roku, procedurę ustalania wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Izba, orzekając, miała na uwadze okoliczność, że termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynął 17.10.2017 r., a więc już po dacie opublikowania ww. rozporządzenia regulującego wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę.

„Powyższe oznacza, że wykonawcy znali w chwili składania ofert treść tego rozporządzenia. Zdaniem Izby, koszty osobowe związane z wykonaniem zamówienia, były w dniu składania ofert nie tylko możliwe do przewidzenia, ale wręcz konieczne do oszacowania. Przede wszystkim dlatego, że umowa realizowana będzie począwszy od roku 2018. Wykonawca, mając wiedzę o wysokości tych kosztów, winien przedłożyć Zamawiającemu realną ofertę, która powinna być powiązana z realnymi kosztami, które Odwołujący będzie ponosił.”

W treści odwołania Odwołujący powoływał się na postanowienia umowy wskazujące na możliwość dokonania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Jak jednak zauważyła Izba:

(..) „Zamawiający w tym zakresie uwzględnił postanowienia art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i określił, w jakiej sytuacji przysługuje uprawnienie do wystąpienia o waloryzację. Zamawiający określił termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie; o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana; jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z postanowieniami IPU, waloryzacja zostanie uwzględniona w wynagrodzeniu począwszy od miesiąca, w którym została wystawiona pierwsza fakturą VAT, „dotycząca Okresu wykonywania Robót w celu realizacji Kontraktu”.

Zgodnie zatem z postanowieniami umowy, prawo do waloryzacji przysługuje wykonawcy po okresie 15 miesięcy. Tym samym, wykonawca, posiadając powyższe informacje, winien przewidzieć w cenie oferty koszty niezbędne do wypełnienia zobowiązań wynikających z przepisów dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018 r., co najmniej na okres pierwszych 15 miesięcy umowy.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca swoim oświadczeniem złożonym w treści wyjaśnień i odwołania potwierdził, że nie uwzględnił kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę, określonego zgodnie z rozporządzeniem, którego moc obowiązująca rozpoczyna się w 2018 r. Już sam ten fakt wskazuje na brak należytego oszacowania ceny oferty przez wykonawcę. W ocenie Izby dopasowywanie kalkulacji i treści wyjaśnień względem stanowiska Zamawiającego jedynie potwierdza nierzetelność oszacowania ceny zamówienia. Jako takie nie obala domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego.

Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę powoduje, że wykonawca dodatkowo winien był ująć w wycenie koszty związane m.in. z urlopami pracowniczymi, w związku z czym wykonawca zobowiązany był do zapewnienia zastępstwa na co najmniej 1 miesiąc w każdym roku trwania umowy i wykazać koszty w tym zakresie.

 

 

 

 

[1] Sygn. akt VI GC 2092/16 (nie publik.)

[2] Vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-07-01, KIO 1060/16