Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Kary umowne

Jednym z istotnych ryzyk w umowach w sprawie zamówień publicznych, które mają albo co najmniej powinny mieć swoje odzwierciedlenie w cenie oferty wykonawcy są okoliczności mogące spowodować naliczenie kary umownej, rodzaj kary umownej i jej wysokość. Kary umowne służą co do zasady zdyscyplinowaniu wykonawcy i wskazaniu mu wymagań umownych mających dla zamawiającego szczególne znaczenie.
 

Na podstawowe funkcje kary umownej wskazał Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku I ACa 1428/16 (21.03.2017 r.) określając ją jako:

– stymulującą - polegającą na skłanianiu wykonawcy do właściwego wykonania umowy,

– represyjną, czyli karanie za brak właściwego wykonania umowy lub

– kompensacyjną - służącą naprawieniu szkody, jeśli była poniesiona.
 

Warto przypomnieć, że przepisy Pzp nakazujące przewidzenie kar umownych nie odnoszą się do podstawowych obowiązków umownych takich jak terminowe oddanie robót, a służą zabezpieczeniu innych obowiązków wykonawcy powiązanych z aspektami społecznymi (tj. zatrudnieniem na umowę o pracę i zabezpieczeniem interesów podwykonawców). Dopuszczalność takich kar potwierdził przykładowo Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku VI ACa 1830/15 (21.04.2017 r).: „Zastrzeżenie kary umownej dopuszczalne jest również w odniesieniu do wykonania obowiązków ubocznych.”
 

Obowiązkowe kary umowne wynikają z art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp, który wymaga w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a, określenie w szczególności:

a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a,

b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,

c) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia,

oraz art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi, że umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu:

a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,

c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,

d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

 

Czy w umowie o roboty budowlane będą inne kary umowne, odnoszące się do podstawowych obowiązków umownych i jakie, decyduje zamawiający jako autor umowy w sprawie zamówienia publicznego.
 

Podstawę do określenia w umowie postanowienia o naliczeniu kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta zwana jest karą umowną. Przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować[1]. Ponadto na podstawie art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. Oznacza to, że możliwe jest żądanie zapłaty kary umownej w pełnej wysokości bez względu na wysokość wyrządzonej szkody.[2]
 

Sąd Apelacyjny w Krakowie w przywołanym powyżej wyroku I ACa 1428/16 wskazał, że dla powstania obowiązku zapłaty kary umownej niezbędne jest istnienie skutecznego postanowienia umownego przewidującego obowiązek zapłaty, a także niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania musi jednocześnie stanowić okoliczność, za którą dłużnik ponosi odpowiedzialność. Nie można żądać zapłaty kary umownej, jeśli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązanie jest efektem zdarzeń, za które dłużnik nie ponosi winy. Ciężar wykazania braku winy spoczywa na dłużniku.
 

W umowach w sprawie zamówień publicznych w przypadku niedotrzymania terminu realizacji umowy, części umowy lub innego zobowiązania umownego spotykamy się z dwiema postaciami kar powiązanymi z opóźnieniem zwykłym, albo opóźnieniem kwalifikowanym.
 

Zwykłe opóźnienie to taka sytuacja, w której w dacie określonej w umowie – obowiązki jednej ze stron nie zostały wykonane. Dla opóźnienia nie ma znaczenia ustalenie, czy jego przyczyną są okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialności, czy też okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Już samo niewykonanie zobowiązania w terminie, aktualizuje uprawnienia wierzyciela do skorzystania z przysługujących mu praw, przewidzianych w umowie. Innymi słowy opóźnienie to każdy dzień następujący po dacie określonej na wykonanie zobowiązania umownego.
Pojęcie zwłoki zostało określone w treści art. 476 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z ustawowym znaczeniem zwłoka to opóźnienie z elementem zawinienia dłużnika. Przekroczenie terminu wykonania umowy nie będzie określone jako zwłoka, gdy będzie ono następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Taka konstrukcja przepisu ma na celu ochronę dłużnika przed zdarzeniami, w których powstaje problem ze spełnieniem jego zobowiązania, a na które nie ma on wpływu albo są poza ryzykami, które przypisuje się wykonawcy. Dodatkowo należy wskazać, że Kodeks cywilny wyodrębnia również kwalifikowaną postać nienależytego wykonania zobowiązania, taką jak świadczenie wadliwe
.”[3]
 

Czym różnią się obie ww. postacie kary umownej wskazał także Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku V ACa 133/17 (27.04.2017 r.): „Od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu "za uchybienie terminu", "bez względu na przyczynę niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania". Kara umowna natomiast może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę, jak i tzw. opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie, a w wypadku nieoznaczenia - po wezwaniu dłużnika przez wierzyciela do wykonania. Odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być jednak w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika.”
 

Oba przypadki są prawnie dopuszczalne, ale niosą za sobą inne skutki ekonomiczne. Pierwszy przypadek wiąże się z większym ryzykiem po stronie wykonawcy. Przy ocenie „opóźnienia”, w odróżnieniu od „zwłoki”, przestaje mieć znaczenie to, czy strona zobowiązana do zapłaty kary nie wywiązała się z terminu z powodu okoliczności, za które odpowiada. Kara zostanie naliczona i zamawiającego nie będą interesowały przy tym tłumaczenia i wyjaśnienia odnośnie przyczyny naruszenia.
W takim przypadku wykonawcy pozostanie dochodzenie miarkowania kary przed sądem.
 

W art. 462 projektu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano na zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Dopełnieniem tej zasady jest przykładowy katalog abuzywnych klauzul wskazany w ust. 2 tego artykułu, i tam dwie klauzule związane z karami umownymi: naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem oraz kary umowne rażąco wygórowane.
 

Co rozumieć pod pojęciem rażąco wygórowanych kar umownych określa orzecznictwo sądów powszechnych i doktryna.
 

W wyroku z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt IV CSK 223/15, Sąd Najwyższy podkreślił, że obowiązujący w Polsce system zamówień publicznych niejednokrotnie zmusza potencjalnego wykonawcę do oferowania minimalnego wynagrodzenia oraz akceptowania krótkiego terminu realizacji zamówienia (np. budowy obiektu). Wykonawca jest także często zmuszony zaakceptować wysokość kary umownej w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W praktyce prowadzi to często do naruszenia faktycznej równości stron zawieranej umowy.
 

W wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, LEX nr 1498922, Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że
pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym, brak jednoznacznego wskazania kryteriów rozstrzygających o nadmiernej wysokości kary ma na celu uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania. Sąd ma zatem możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących postanowień kontraktowych dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Najbardziej ogólnym kryterium oceny jest stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania głównego. Dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości. Z konstrukcji drugiej przesłanki, tj. wykonania zobowiązania w znacznej części wynika natomiast, że punktem odniesienia jest pełne wykonanie zobowiązania przez dłużnika.”
 

Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 28 listopada 2013 r., I ACa 539/13, LEX nr 1439268, zwrócił natomiast uwagę, że
Orzecznictwo Sądu Najwyższego dopuszcza możliwość uwzględnienia stosunku między wysokością kary umownej a wartością wykonanego z opóźnieniem zobowiązania jako miernika oceny wysokości kary umownej. Wskazuje się przy tym, że jeżeli kara umowna jest równa bądź zbliżona do wartości zobowiązania, można ją uznać za rażąco wygórowaną (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 20 maja 1980 r., I CR 229/80, OSNCP 1980, Nr 12, poz. 243; z dnia 19 kwietnia 2006 r., V CSK 34/06, niepubl., czy z dnia 23 maja 2013 r., IV CSK 644/12).”
 

Ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych skutków dla drugiej strony itp. (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 kwietnia 2014 r., I ACa 26/14, LEX nr 1466927).
 

Kary definiowane w powyższy sposób będą w przyszłości prawem zakazane. Należy jednak pamiętać, ze na cenę ofert ma niewątpliwie wpływ wysokość kar, nawet ta nie rażąco wygórowana.
 

Warto też wskazać, iż z Raportu dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych opracowanego w marcu 2018 r. przez UZP wynika, że:

– w przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiający podali, że w 57% przypadków (67 odpowiedzi) nieprawidłowości, na podstawie których nałożono kary umowne, nie miały wpływu na realizację zamówienia, a w 24% przypadków (28 odpowiedzi) – miały niewielki wpływ na realizację zamówienia;

– w przypadku zamówień na dostawy zamawiający wskazali, że w 32% przypadków (90 odpowiedzi) nieprawidłowości, na podstawie których nałożono kary umowne, nie miały wpływu na realizację zamówienia, a w 60% przypadków (172 odpowiedzi) – miały niewielki wpływ na realizację zamówienia.

– natomiast w przypadku zamówień na usługi zamawiający wskazali, że w 47% przypadków (159 odpowiedzi) nieprawidłowości, na podstawie których nałożono kary umowne, nie miały wpływu na realizację zamówienia, a w 36% przypadków (120 odpowiedzi) – miały niewielki wpływ na realizację zamówienia.

To niestety oznacza, że kary umowne często bardzo mało mają wspólnego z należytym i terminowym wykonaniem zamówienia.

 

Powyższe refleksje zapewne nie zamykają, a otwierają dyskusję nt. potrzeby zmian w dotychczasowej praktyce udzielania zamówień publicznych i mam nadzieję, że zachęcą zamawiających do ponownego przeanalizowania warunków prowadzonych postępowań.

 

Warszawa, dnia 31.03.2019 r.

 

 

 

 

[1] Art. 471 k.c.

[2] Uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 06 listopada 2003 roku, sygn. akt III CZP 61/03, LEX 81477: zasada prawna stanowiąca, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy stwierdził, że kara zastrzeżona w treści umowy pełni również sankcję kontraktową, która to może mieć na celu wyłącznie mobilizowanie dłużnika do wykonania swojego zobowiązania.

[3] Agnieszka Suchecka, Kary umowne w zamówieniach publicznych - element dyscyplinujący, czy poprawa budżetu inwestycji?
http://arbitraz-sidir.pl/wp-content/uploads/2014/12/Agnieszka-Suchecka-konferencja-SA-SIDiR.pdf