Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Zamówienia publiczne w Niemczech

 

Wartość szacunkowa rynku zamówień publicznych (czyli podpisywanych kontraktów) naszego zachodniego sąsiada jest szacowana wg różnych źródeł na 280 - 360 mld euro rocznie (wg obliczeń rządu federalnego) lub nawet 400 mld euro (zdaniem Komisji Europejskiej), czyli ok. 10-15% niemieckiego PKB. Co roku przeprowadzanych jest ok. 2,4 miliona transakcji dotyczących zamówień publicznych, udzielanych przez około 30 tysięcy zamawiających różnych kategorii. Z uwagi na strukturę administracyjną Niemiec (federacja) kompetencje w zakresie zamówień publicznych podzielone są pomiędzy instytucje federalne, kraje związkowe (landy) oraz podmioty lokalne (gminy). Na szczeblu federalnym udzielanych jest ok. 12% zamówień, 30% przypada na kraje związkowe, zaś większość – 58% na podmioty lokalne.
 

Unijne dyrektywy dotyczące zamówień publicznych z 2014 r. zostały w Niemczech wdrożone w kwietniu 2016 r. metodą wiernego ich odwzorowania (tzw. „1:1”) w prawie krajowym. Oznacza to tyle, że przepisy oparte na unijnych postanowieniach obowiązują wyłącznie od progów unijnych i nie zawierają żadnych „udoskonaleń”, czy też obostrzeń: przewidują wyłącznie to, co jest dozwolone lub wymagane unijnymi przepisami.
 

Reforma zamówień publicznych wprowadzona w 2016 r. uchyliła szereg specyficznych dla zamówień publicznych w Niemczech rozwiązań (jak chociażby: prymat przetargu nieograniczonego nad ograniczonym, obostrzenia dotyczące kryteriów oceny ofert, czy też szczególne regulacje dotyczące kwalifikacji wykonawców), maksymalnie zbliżając prawodawstwo niemieckie (dotyczące zamówień publicznych o wartościach unijnych) do wymogów prawa europejskiego. W dalszym ciągu jednak struktura przepisów niemieckich jest dość skomplikowana, i określona na kilku poziomach ustawodawstwa krajowego.
I tak, w pierwszej kolejności należy wymienić, przyjętą jeszcze w 1999 r. Ustawę o zakazie ograniczania konkurencji (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – ‘GBW’). Zamówień publicznych dotyczy część czwarta tej ustawy (poważnie zmodyfikowana w 2016 r., aby wdrożyć nowe dyrektywy). GBW oparta jest na zasadach konkurencji, równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Ustawa określa zakres obowiązywania przepisów, w tym definicje podstawowych pojęć oraz wyłączenia z zakresu jej postanowień (tylko te dopuszczalne w unijnych dyrektywach, przeniesione do ustawy dosłownie z dyrektyw), wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia (specyfikacje techniczne), procedury udzielania zamówień publicznych, wymagania oraz warunki dotyczące kwalifikacji wykonawców, kryteria udzielenia zamówienia, wreszcie przepisy dotyczące środków i procedur odwoławczych.
Z kolei na podstawie GBW przyjętych zostało szereg przepisów wykonawczych regulujących dalsze szczegóły udzielania zamówień publicznych.
Do najważniejszych przepisów wykonawczych należy rozporządzenie o udzielaniu zamówień publicznych – Vergabeverordnung (VgV), również poważnie zmodyfikowane w 2016 r.
Dalej, udzielanie zamówień publicznych na roboty budowlane, ale tylko o wartościach powyżej progów unijnych, jest objęte zakresem rozporządzenia o zamówieniach publicznych na roboty budowlane – Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A).
W przypadku zamówień publicznych mających inny przedmiot niż roboty budowlane, przed 2016 r. obowiązywało jeszcze rozporządzenie o zamówieniach na dostawy i usługi (VOL/A), które podczas ostatniej reformy zostało uchylone (podobnie jak przepisy dotyczące usług świadczonych przez architektów i inne wolne zawody (VOF)). Tego typu zamówienia są obecnie uregulowane w VgV.
Udzielanie zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energii i transportu jest uregulowane w rozporządzeniu o zamówieniach sektorowych - Sektorenverordnung (SektVO).
Umowy na koncesje dotyczące robót budowlanych i usług są przedmiotem rozporządzenia Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV).
Wreszcie, jest jeszcze rozporządzenie w sprawie zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających w sektorach bezpieczeństwa i obronności - Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV), które wdraża unijną dyrektywę 2009/81 w zakresie zamówień na dostawy i usługi, a w zakresie robót budowlanych odsyła do trzeciej sekcji VOB/A.
 

Strukturę obecnych przepisów można zilustrować w poniższy sposób:

 

 

Wyżej wymienione przepisy można odnaleźć pod adresem: https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Artikel/Wirtschaft/vergabe-uebersicht-und-rechtsgrundlagen.html.
Niektóre z nich, np. GBW czy też VgV dostępne są również w jęz. angielskim.
 

Udzielanie zamówień publicznych o wartościach mniejszych niż progi unijne jest obecnie uregulowane na szczeblu poszczególnych krajów związkowych, czyli w 14 różnych ustawodawstwach. Zamówienia udzielane przez podmioty federalne muszą być z kolei zgodne z federalnymi przepisami budżetowymi.

 

Ogłoszenia o zamówieniach publicznych
 

Ogłoszenia o zamówieniach publicznych o wartościach szacunkowych równych lub większych niż wartości progowe wskazane w dyrektywach publikowane są w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (www.ted.europa.eu). Przypomnijmy, że w latach 2018 – 2019 progi unijne wynoszą 144.000 euro na dostawy i usługi zamawiane przez podmioty centralne, 221.000 euro na dostawy i usługi dla innych zamawiających, 443.000 euro, jeśli mamy do czynienia z zamówieniem sektorowymi oraz 5.548.000 euro w przypadku robót budowlanych.
 

Dodatkowo, zgodnie z wymaganiami określonymi w poszczególnych landach, ogłoszenia mogą być jeszcze publikowane w innych publikatorach, np. na stronie www.bund.de.
 

Z kolei zamówienia o mniejszej niż progowa wartości są zamieszczane w lokalnej lub specjalistycznej prasie, bądź we wskazanych wyżej publikatorach. Informacji można szukać pod adresem: http://www.bund.de/Content/DE/Ausschreibungen/Suche/Formular.html?view=processForm&nn=4641514 lub https://www.evergabe-online.de.
Dolny próg wartości zamówienia wymagający publikacji ogłoszenia zależy od ustawodawstwa danego landu – jest to jednak zwykle co najmniej 50.000 euro na dostawy lub usługi, zaś 100.000 euro w przypadku robót budowlanych.

 

Procedury udzielania zamówień publicznych
 

Szczegóły dotyczące przebiegu procedur udzielania zamówień publicznych są określone w VgV i VOB/A. Zamawiający należący do sektora publicznego mają wybór pomiędzy procedurą otwartą, ograniczoną, konkurencyjną z negocjacjami, dialogiem konkurencyjnym, partnerstwem innowacyjnym i procedurą negocjacyjną bez ogłoszenia. Zawsze dozwolone jest zastosowanie procedury otwartej lub ograniczonej (przepisy sprzed 2016 r. dawały prymat procedurze otwartej – przetargowi nieograniczonemu), podczas gdy zastosowanie pozostałych wyżej wymienionych procedur możliwe jest o ile spełnione są określone warunki. Procedury dostępne dla zamawiających sektorowych określone są w SektVO. Zgodnie z tymi przepisami dopuszczalne jest zawsze stosowanie procedury otwartej, ograniczonej, dialogu konkurencyjnego lub procedury negocjacyjnej z ogłoszeniem, a w przypadku wystąpienia określonych przesłanek – także procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Przepisy o zamówieniach publicznych wymagają od 18 października 2018 r. stosowania w postępowaniach o zamówienia publiczne środków elektronicznych do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a także składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofert, ale tylko w przypadku zamówień unijnych. Elektronizacja zamówień mniejszej wartości została odłożona do 2020 r.

 

Warunki udziału w postępowaniu
 

Wykonawcy zainteresowani danym zamówieniem publicznym muszą wpierw wykazać, że nie zachodzą w stosunku do nich okoliczności skutkujące ich wykluczeniem z postępowania. Przepisy rozróżniają obligatoryjne przesłanki wykluczenia (art. 123 GWB) oraz fakultatywne, których zastosowanie zależy od uznania zamawiającego (art. 124 GWB). Nowelizacja z 2016 r. uchyliła także dość pojemną przesłankę do wykluczenia wykonawcy jak ‘nierzetelność’ (zgodnie z nią zamawiający mógł np. wykluczyć wykonawcę, o którym wiedział, że nie radził sobie w przeszłości z realizacją danego zamówienia). Wszystkie przepisy dotyczące wykluczenia zostały jednak w pełni dostosowane do wymogów unijnych, łącznie z możliwością zastosowania przez wykonawcę tzw. self-cleaning, czyli wykazania, że podjął środki, dzięki którym jest już w pełni wiarygodnym wykonawcą.
 

Zgodnie z art. 122 GWB wykonawcy powinni także wykazać swoją zdolność do prowadzenia danej działalności zawodowej, sytuację finansową i ekonomiczną, a także zdolność profesjonalną oraz techniczną. Zgodnie z nowymi przepisami minimalny obrót wymagany przez zamawiającego w danym postępowaniu nie może przekraczać 1,5 wielokrotności wartości szacunkowej danego zamówienia. Oferenci mogą wspierać się zasobami podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru łączących ich z nimi więzi.

 

Kryteria udzielenia zamówienia publicznego
 

Zgodnie z art. 127 GWB zamówienie powinno być udzielone wykonawcy, którego oferta przedstawia najkorzystniejszą relację jakości do ceny, co wydaje się sugerować, że cena nie może być jedynym kryterium udzielenia zamówienia, aczkolwiek z innych przepisów (np. dotyczących ofert wariantowych) wynika, że cena lub koszt może być jedynym kryterium wyboru. Przepisy VgV (art. 56) wyjaśniają, że do oceny oprócz ceny czy też kosztu można zastosować kryteria jakościowe, ekologiczne lub społeczne. Przepisy VgV dopuszczają składanie ofert wariantowych i to nawet w sytuacji, kiedy cena jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 35).
Wykonawca może zaproponować dwie lub więcej ofert w danym postępowaniu, jeżeli oferty te różnią się nie tylko ceną, ale również jakością, czy też zaproponowanymi rozwiązaniami technicznymi.

 

Środki i procedury odwoławcze
 

Kandydaci lub oferenci, których interes w uzyskaniu danego zamówienia został lub może zostać naruszony w wyniku niezgodnego z prawem postępowania zamawiającego, mają prawo do skorzystania ze środków odwoławczych. Przed wniesieniem odwołania do właściwego organu odwoławczego (o czym poniżej) konieczne jest wpierw zawiadomienie danego zamawiającego o zamiarze skorzystania przez wykonawcę z przysługujących mu praw. Terminy do wniesienia odwołania są określone w art. 160(3) GWB. Podstawowy termin wynosi 10 dni od dnia, w którym wykonawca dowiedział się o danym naruszeniu (np. został poinformowany o danej decyzji zamawiającego). Wniesienie odwołania jest dopuszczalne tylko do czasu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pierwszą instancją odwoławczą są trybunały odwoławcze. Są one częścią administracji, nie zaś sądownictwa. Ich decyzje mogą być przedmiotem odwołania do wyższych sądów regionalnych na szczeblu poszczególnych krajów związkowych. Trybunały, zarówno te na szczeblu federacji, jak i poszczególnych landów, zorganizowane są w podobny sposób. Trybunały są niezależne w podejmowaniu rozstrzygnięć, a ich decyzje są wydawane przez składy trzyosobowe: przewodniczącego oraz dwóch członków. Przewodniczący lub jeden z członków muszą mieć kwalifikacje uprawniające do pełnienia funkcji sędziowskich. Uzasadnione decyzje trybunału powinny być wydane, co do zasady, w ciągu 5 tygodni od wniesienia odwołania. W wyjątkowych sytuacjach, z uwagi na skomplikowany stan faktyczny lub prawny, przewodniczący trybunału może podjąć decyzję o odroczeniu wydania decyzji o kolejne dwa tygodnie. Wniesienie odwołania wymaga uiszczenia wpisu, którego wysokość jest uzależniona od szacunkowej wartości zamówienia publicznego. I tak, najniższy wpis to 2.500 euro i dotyczy zamówień nie większych niż 80.000 euro. Z kolei maksymalny wpis to 50.000 euro, stosowany w przypadku zamówień powyżej 70 mln euro.
 

Federalne trybunały są odpowiedzialne za rozpatrywanie odwołań od decyzji zamawiających federalnych. Są one umiejscowione w Bundeskartellamt (niezależny urząd ds. konkurencji - www.bundeskartellamt.de). Poszczególne kraje związkowe mają swobodę, jeśli chodzi o umiejscowienie ich własnych trybunałów (możliwe jest również organizowanie trybunałów wspólnych dla kilku landów).
 

Federalny Sąd Najwyższy z kolei może być zaangażowany tylko w przypadku, kiedy dany sąd związkowy zamierza podjąć rozstrzygnięcie, które odbiegałoby od linii orzeczniczej stosowanej przez inne sądy związkowe.