Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Trafiła mi niedawno w ręce specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w
której zamawiający (publiczny oczywiście) sformułował termin realizacji
wykorzystując następujący schemat: „zamówienie należy wykonać w terminie 5
miesięcy od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do 31 grudnia 2019
roku”. Zapytany, po co ten 31 grudnia, odpowiedział, że są przepisy, które
zmuszają go, aby w tym terminie przedmiot zamówienia był już gotowy i
działający. Ostatecznie na szczęście z tego dopisku zrezygnował. Dlaczego
„na szczęście”?
Cóż, chodzi tu przede wszystkim o ryzyko związane z czasem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma co ukrywać: co prawda
czas trwania takiego postępowania nie zależy w stu procentach od działań i woli
zamawiającego, ale to jednak on jest głównym rozgrywającym, on kształtuje
warunki takiego postępowania i zwykle czas jego trwania w największym stopniu od
zamawiającego zależy. Jasne, niekiedy zdarzy się, że zamawiający będzie bez winy
– ale czy winę za przedłużenie postępowania będzie ponosił wykonawca, z którym
zostanie podpisana umowa? Prawie nigdy. Dlaczego zatem to właśnie on ma ponosić
całe ryzyko z tym związane?
Bo ryzyko jest bardzo, ale to bardzo dotkliwe. Jeśli postępowanie pójdzie
sprawnie i umowa będzie podpisana 1 lipca – wykonawca będzie miał 5 miesięcy na
realizację. Jeśli umowa będzie nosić datę 1 sierpnia – także 5 miesięcy. Ale
jeśli pojawią się odwołania, jeśli zamawiający będzie musiał weryfikować
dokumenty kolejnych wykonawców i postępowanie potrwa dłużej, a umowa zostanie
podpisana 1 października – okaże się, że wykonawcy zostały tylko 3 miesiące na
realizację zamówienia. Czy jest to sprawiedliwe? Oczywiście, że nie.
A co z przepisami, które zmuszają zamawiającego do posiadania przedmiotu
zamówienia 31 grudnia? Trudno uznać je za racjonalny argument dla przerzucenia
ryzyka na wykonawcę. Bo czy zapis specyfikacji zmuszający wykonawcę do wykonania
przedmiotu zamówienia do tej daty cokolwiek zmieni? Absolutnie nic. Jeśli
zamawiający racjonalnie ocenił okoliczności i te 5 miesięcy odpowiada
faktycznemu okresowi niezbędnemu do wykonania zamówienia, to czy stawiając
jednocześnie datę graniczną, która efektywnie może skrócić czas realizacji
poniżej wymaganego minimum coś zyska? Jasne, być może wykonawca się zepnie i
skończy realizację nieco szybciej niż w 5 miesięcy. Ale jeśli umowa zostanie
podpisana tak późno, że zostanie do wskazanej daty tylko połowa okresu, pewnie
będzie to niemożliwe. A zamawiający oczywiście sięgnie po przewidziane na taką
okoliczność kary umowne. Tylko czy karany będzie właściwy podmiot? Czy to
cokolwiek zamawiającemu da? Zamawiający musi pamiętać, że każdy kłopot wykonawcy
jest jego kłopotem i zagraża realizacji zamówienia.
Zamawiający ryzykuje zresztą w takim przypadku, że spóźni się znacznie
bardziej – racjonalnie działający wykonawca, widząc nadmierne przedłużanie się
postępowania i skrócenie terminu realizacji poniżej niezbędnego minimum, zaczyna
kalkulować, do którego momentu opłaca mu się podpisać umowę i ponieść ryzyko
zapłaty kar umownych. Gdy bilans zaczyna być minusowy, po prostu nie podpisuje
umowy, a zamawiający pozostaje z postępowaniem, które nie dało rezultatu. Musi
zaczynać od nowa, a zatem jego spóźnienie wobec tego ustawowego obowiązku będzie
znacznie większe.
Inny praktyczny przypadek, z którym niedawno się zetknąłem. Postępowanie
przetargowe, w którym termin realizacji zamówienia wyznaczono na sztywno, datą,
na koniec marca. Termin składania ofert przesunięty w wyniku pytań o dwa
tygodnie (a termin realizacji przy tej okazji nie drgnął), oferty otwarte na
początku lutego. Proces ich badania trwał prawie miesiąc, wybór
najkorzystniejszej oferty ogłoszono na początku marca. Chwilę potem kolejne
zawirowania, zamawiający zwraca się do wykonawców o przedłużenie związania
ofertami, wykonawca z najniższą ceną informuje, że chętnie przedłuży swoje
związanie ofertą, ale pod warunkiem, że zamawiający zgodzi się, aby zamówienie
było zrealizowane w terminie miesiąca od podpisania umowy, a nie do końca marca.
A przedmiotu zamówienia w krócej niż miesiąc po prostu zrealizować się nie da.
Efekt? W połowie marca umowy ani widu ani słychu (odwołania), najtańsza oferta
odrzucona. Zapewne zamawiający rozstrzygnie postępowanie w takim terminie, że
sam uzna, iż nie da się umowy zrealizować do końca marca (ba, może zostanie
podpisana nawet po tym terminie). Zapewne strony dogadają się, że w wyniku
zawirowań w postępowaniu termin ten zostanie przedłużony tak, że będzie pewnie
wynosił wspomniany wyżej miesiąc. Tylko dlaczego zamawiający – wiedząc, że
postępowania zamówieniowe są nieprzewidywalne – w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie określił terminu realizacji na miesiąc od podpisania
umowy, tylko użył konkretnej daty? Sam ściągnął na siebie kłopoty, które
dodatkowo pozbawiły go najtańszej oferty – gdyby termin był ustawiony
racjonalnie, całej sprawy z dodatkowym warunkiem przy przedłużeniu związania (a
w konsekwencji – odrzucenia oferty) być może by nie było.
Zamiłowanie wielu zamawiających do ustawiania terminu realizacji zamówień na
konkretne daty w sytuacji, gdy nikt nie jest w stanie przewidzieć, ile potrwa
postępowanie, jest szczególnie widoczne pod koniec roku. Zamawiający publiczni
często kurczowo trzymają się roku budżetowego i chcą wydać pieniądze przed 31
grudnia. Ale przecież w ten sposób przerzucają na wykonawców ryzyko przedłużania
się postępowania przetargowego, czyli takie ryzyko, które w największym stopniu
uzależnione jest od samych zamawiających. Jest to postępowanie skrajnie
nieracjonalne i szkodliwe dla całego rynku. Nie wspominając już o narzędziach
takich jak wydatki niewygasające, które przecież po to przewidziano w przepisach
dotyczących finansów publicznych, aby w sytuacji przedłużania się realizacji
przedsięwzięć można było określone wydatki ponieść w kolejnym roku budżetowym.
Oczywiście, konkretne daty mogą mieć sens, ale tylko w określonych
przypadkach – przede wszystkim tam, gdzie mamy do czynienia z umowami
okresowymi, a okres realizacji wyznacza zakres zamówienia. Jeśli zawieram umowę
na obsługę bankową albo na sukcesywne dostawy jakichś materiałów – nic nie
stanie na przeszkodzie jeśli napiszę, że chcę umowę zawrzeć na rok albo cztery
lata od określonej daty. Z zastrzeżeniem jednak, że przecież moje postępowanie
może się przeciągnąć i jeśli owa określona wcześniej data początkowa zostanie
przekroczona, w jej miejsce wstąpi data podpisania umowy. Ale wielu takich
wyjątków nie ma…
Wróćmy do naszego ostatniego przykładu. Załóżmy, że zamawiającemu uda się
doprowadzić do możliwości podpisania umowy na tydzień przed końcem marca.
Oczywiście termin wskazany w SIWZ będzie kompletnie nierealny. Wykonawca zapewne
nie zgodzi się na podpisanie umowy z pierwotnym terminem i będzie w prawie.
Zamawiający stanie przed problemem: to oczywiste, że wskutek przedłużenia się
postępowania trzeba termin realizacji przedłużyć. Ale o ile? Jaki nowy termin
będzie uznany za uzasadniony? Pojawia się konieczność szukania uzasadnień,
obliczania opóźnień wynikających z określonych okoliczności, a jakikolwiek
będzie efekt tych starań, mogą pojawić się zarzuty, że jednak policzył za dużo,
albo zanadto zbliżył się do (zabronionych przecież) negocjacji z wykonawcami.
Zamawiający, sztywno wyznaczając termin realizacji, sam ściąga sobie na głowę
dodatkowe kłopoty i ryzyka. A przecież ta sztywna data zazwyczaj absolutnie nic
mu nie daje.
Ponieważ jednak określanie terminów realizacji konkretnymi datami jest wciąż bolączką polskich zamówień publicznych, jak argumentować przesunięcie daty realizacji? W mojej opinii racjonalne będzie następujące założenie:
Wykonawca składając ofertę zakłada, że podpisze umowę nie później niż w ostatnim dniu pierwotnego okresu związania ofertą. Jeśli okres związania ofertą podlega zawieszeniu wskutek odwołań, albo przedłużeniu wskutek wydłużającej się procedury, albo po prostu upłynął – cała różnica (pomiędzy faktyczną datą podpisania umowy, a datą w której upływał termin związania ofertą obliczany w momencie złożenia ofert) powinna być zaliczana na poczet przedłużenia terminu realizacji.
Ale oczywiście to nie rozwiąże każdego problemu. Czasami terminy realizacji w
postępowaniach są tak krótkie, że nawet taka matematyka nie pomoże – występują
przypadki, w których termin realizacji wręcz mieści się w okresie związania
ofertą. Wówczas trzeba „kopać głębiej” i szukać uzasadnień opierających się na
przykład na wiedzy technicznej o procesie technologicznym niezbędnym do
wykonania zamówienia.
Ale najprościej jest po prostu opisywać termin wykonania zamówienia w sposób racjonalny, a uniknie się wszystkich tego typu kłopotów.