Nie płacz kiedy odjadę, sercem będę przy drodze, nie płacz kiedy odjadę, zostawię ci tę robotę, czyli słów kilka o tym, co robić, by kontrakt nie zakończył się upadłością

W modelu teoretycznym realizacja kontraktów budowlanych nie wydaje się czymś trudnym. Obie strony umowy, zarówno wykonawca jak i inwestor, chcą szybko i dobrze coś wybudować zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej za wcześniej uzgodnioną cenę. Tymczasem praktyka dość znacząco odbiega od sielanki, jaką kreuje nasza wyobraźnia po przeczytaniu treści definicji umowy o roboty budowlane. Realizacja umowy czasem przypomina linię frontu z czasu I Wojny Światowej: potyczki na klauzule umowne, kary, waloryzacje, gwarancje i zabezpieczenia. I myli się ten, kto myśli, że pracując na rzecz sektora publicznego będzie mu łatwiej – tu bowiem pojawiają się dodatkowo zasieki bardzo rygorystycznej w swoich postanowieniach ustawy Prawo zamówień publicznych. A jeśli to wszystko dzieje się jeszcze w niepewnej sytuacji polityczno-gospodarczej, okraszonej częstymi zmianami prawa podatkowego, zwłaszcza VAT-u, stymulującej nadmierny wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę i za godzinę świadczenia usług – ponad wskaźnik wzrostu wydajności pracy – to niestety trzeba przygotować się także na ewentualną konieczność powykonawczego dochodzenia swoich roszczeń w sądach, gdyż z powodu wzrostu cen usług i materiałów kontrakt nie tylko może nie zamknąć się zyskiem, ale wygenerować stratę, która w efekcie może doprowadzić do utraty płynności finansowej i w konsekwencji upadłości. A więc najpierw….
 

Klauzule waloryzacyjne w umowach mające na celu zabezpieczenie stron umowy przed ryzykiem zmiany wartości świadczenia umownego. Jak najbardziej dopuszczalne w prywatnym obrocie gospodarczym, choć były i są częściowo kwestionowane w przypadku zamówień publicznych. Mechanizm waloryzacji może być przewidziany od początku w treści samej umowy – a w naszych warunkach ekonomicznych chyba nawet powinien być w niej zawarty. Mamy wtedy do czynienia z tzw. klauzulami adaptacyjnymi, które mogą przybrać formę automatycznej zmiany świadczeń w umowie lub też mogą opierać się jedynie na przewidzianym w umowie zobowiązaniu stron do ponownej negocjacji jej warunków – klauzule renegocjacyjne.
 

Klauzule automatycznego dostosowania umowy dopasowują treść umowy – przede wszystkim w zakresie wynagrodzenia – do zmieniających się warunków w obrocie gospodarczym niezależnie od działania samych stron, opierając się na wyrażonej przy zawarciu umowy woli stron na taki mechanizm. Zmienia się zatem autonomicznie treść umowy bez zmiany formalnego brzmienia dokumentu. Automatyczne klauzule dotyczące podwyższenia wynagrodzenia za roboty budowlane najczęściej opierają się na indeksacyjnych wskaźnikach zmian cen, przeważnie publikowanych przez GUS lub właściwe naczelne i centralne organy administracji, gdyż wskaźnik taki musi być niezależny od stron umowy, jednoznaczny, łatwo dostępny i konkretny. Aby mechanizm działał bez problemów, należy jednoznacznie oznaczyć w umowie rodzaj wskaźnika waloryzacji oraz częstotliwość tej waloryzacji, choć już nie ma takiego znaczenia, czy będzie odnosił się do kosztu całości robót czy tylko do niektórych składników tych kosztów (np. materiałów, czy robocizny). W umowach między podmiotami prywatnymi lub przy kontraktach o zasięgu międzynarodowym stosuje się często klauzule przeliczeniowe, które uzależniają poziom wynagrodzenia od jakiegoś stosunkowo stabilnego i nieulegającego większym zmianom elementu – np. parytetu/wartości dolara lub ceny konkretnego surowca.
 

Klauzule renegocjacyjne działają natomiast na innej zasadzie – nie powodują automatycznej zmiany treści stosunku prawnego, a definiują obowiązek powtórnego negocjowania przez strony jej postanowień. Najczęściej w pierwszej, podstawowej umowie kontrahenci zobowiązują się, że w przypadkach oznaczonych w umowie podejmą rokowania w celu jej przystosowania do zmieniających się w międzyczasie okoliczności. Trzeba jednak pamiętać, że przy stosowaniu klauzul renegocjacyjnych strony zobowiązują się tylko i wyłącznie do przystąpienia do rozmów o zmianie umowy (rokowań), a nie do dokonania konkretnych zmian w umowie, tak jak to czynią klauzule automatycznego dostosowania umowy. Klauzule renegocjacyjne mają zatem formę klauzul starannego działania a nie rezultatu: nie mogą zmusić kontrahenta do konkretnej zmiany warunków umownych, a tylko zobowiązują do podjęcia negocjacji.
 

Dodać tu należy, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zaznaje pewnych ograniczeń przy realizacji zamówień publicznych. Prawo zamówień publicznych zakazuje bowiem zmiany postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty publicznej, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzą określone w ustawie wyjątki. Aby zatem zastosować klauzule waloryzacyjne zmiana treści umowy musi zostać przewidziana już w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określą ich zakres, w szczególności zakres wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Dopuszczalne są także zmiany w razie konieczności realizacji dodatkowych, nieobjętych zamówieniem usług lub robót budowlanych, o ile stały się niezbędne, a ich wartość nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej, a zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana. Warto zatem w umowie pierwotnej lub ramowej zawrzeć ściśle określone i obiektywne mierniki wartości, które będą podstawą do ewentualnego renegocjowania wynagrodzenia z kontraktu, bowiem wprowadzenie do umowy o zamówienie publiczne ogólnego lub nieprecyzyjnego postanowienia może być podstawą do zakwestionowania ewentualnej następczej zmiany umowy. W 2014 roku w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wprowadził dla umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy obowiązek stosowania klauzul waloryzacyjnych w sytuacji zmian stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o ile te zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Obowiązek zatem jest, ale… bez sprecyzowania konkretnych zasad w pierwotnej umowie, tak jakby go nie było, a wtedy pozostaje jedynie…
 

sądowy tryb waloryzacji świadczenia wykonawcy.

O ile zatem brak w umowach klauzul waloryzacyjnych, a kontrahent nie kwapi się specjalnie do podjęcia negocjacji w sprawie zmiany wysokości wynagrodzenia, trzeba niestety pofatygować się do sądu. Podstawą jest tu art. 357¹ kodeksu cywilnego, który stanowi, że „jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy”. Nie jest to jednak przepis „wytrych” i nie będzie działał w każdej sytuacji. Po pierwsze musi dojść do nadzwyczajnej zmiany okoliczności, a więc takiego naruszenia sytuacji obu stron kontraktu, która nie istniała w momencie jego zawierania i całkowicie zmieniła sytuację jednej lub też obu stron. I choć sama sytuacja nie musi wynikać ze światowej pandemii, to jednak nie może dotyczyć którejś ze stron osobiście (np. postępowanie restrukturyzacyjne, choroba). W piśmiennictwie wskazuje się tu na załamania giełdowe, światowe zmiany cen na skutek wojen i innych wydarzeń, masowe upadłości, rozruchy, masowe strajki, hiperinflację. Drugą z przesłanek skorzystania z przedmiotowej normy jest zaistnienie „nadmiernej trudności w spełnieniu świadczenia albo zagrożenia dla stron rażącą stratą”. Nadmierne trudności mogą być natury technicznej, praktycznej lub technologicznej, np. brak niezbędnych komponentów, maszyn, urządzeń, embargo na towary, przejście na inny reżim technologiczny. Natomiast kwestie finansowe są związane z drugim członem przesłanki, a mianowicie „zagrożenia dla stron rażącą stratą”, które dotyczyć może zarówno dłużnika, jak i wierzyciela, gdyż zazwyczaj wierzyciel z reguły występuje też w roli dłużnika wzajemnego. Zagrożenie stratą musi być realne i do udowodnienia a sama strata „rażąca", a więc znacznie przewyższająca koszty i zdecydowanie ponadprzeciętna. Sąd analizując sytuację stron z pewnością będzie badał, czy wykonanie zobowiązania spowoduje brak zysku po stronie kontrahenta lub niewielką stratę i wtedy nie ma co liczyć na zmianę kontraktu na podstawie art. 357¹ kodeksu cywilnego, gdyż sąd uzna to za dopuszczalne i zwyczajne ryzyko kontraktowe, czy też wykonanie zobowiązania zachwieje płynnością finansową firmy, a w konsekwencji doprowadzi do jej upadłości.
Sądowa forma waloryzacji świadczeń jest bardzo dobra z punktu obiektywizmu podejścia do stron, zwłaszcza tam, gdzie zamawiający znajduje się w uprzywilejowanej pozycji względem wykonawców, a więc w procedurach przetargowych. Ma jednak jedną zasadniczą wadę i nie jest to ciężar dowodu spoczywający na stronie dowodzącej twierdzeń – wadą jest czas trwania sporu sądowego. Dla zaciskających pasa firm budowlanych 2-3 lata to zdecydowanie za długo.
 

Jak zatem widać, sądowy tryb waloryzacji świadczeń z tytułu wykonywania robót budowlanych wydaje się najbardziej sprawiedliwym i obiektywnym sposobem zmiany wynagrodzenia z kontraktu w razie niespodziewanych perturbacji na rynku, jednak długość oczekiwania na rezultaty takich działań może być zabójcza dla kondycji finansowej przedsiębiorcy. Dużo bardziej skuteczne będą klauzule waloryzacyjne zawarte w samych umowach, a szczególnie takie, które będą waloryzowały zapłatę za wykonane prace w sposób automatyczny, bez konieczności podejmowania żmudnych renegocjacji w sytuacji, gdy wykonawca ledwie wiąże koniec z końcem, a zlecający zaciera ręce, że zawarł umowę „na starych cenach”. Tu jednak zamawiający muszą być ostrożni, wykorzystywanie dominującej pozycji może być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców danym zamówieniem, a także ewentualna upadłość wykonawcy może grozić wstrzymaniem wykonywania prac nad obiektem, a zastrzeżonych na takie okoliczności kar umownych nie sposób będzie z majątku upadłego odzyskać.

Warto zatem, jeszcze zanim zatrudnimy kierownika robót, rozważyć przyjęcie do pracy prawnika, który sprawdzi wszelkie klauzule w projekcie umowy, zastanowi się nad prawnymi konsekwencjami, zweryfikuje i skalkuluje ryzyko zawartych w treści projektu kar umownych.