Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Co do zasady zamawiający uzyskuje informację na temat części zamówienia,
które wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom i nazwy tych
podwykonawców, już z treści oferty wykonawcy.
Na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.),
zwanej dalej „Pzp” zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i
podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Przepis ten jest
nieprecyzyjny, gdyż budzi wątpliwości – czy wykonawca, który wskaże
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom,
natomiast nie wskaże firm podwykonawców, działa w zgodzie z żądaniem
zamawiającego. Pomimo trudności interpretacyjnych, aktualnie dominujący
jest pogląd, że informacja o zamiarze zlecenia części zamówienia
podwykonawcy nie jest tożsama z koniecznością posiadania takiej wiedzy
przez wykonawcę na etapie ubiegania się o zamówienie, w szczególności,
gdy dotyczy to podwykonawców, na których zasobach wykonawca nie polega.
Przykładowo na ten aspekt zwrócił uwagę UZP w wynikach kontroli KU/14/17/DKZP:
Wydaje się, że taka interpretacja ma także uzasadnienie w ust. 1a art.
36b Pzp, albowiem w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi,
które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi
zamawiającego, zamawiający jest zobligowany żądać, aby przed
przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy – o ile są
już znane – albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i
osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub
usługi. Dalsza część przepisu obliguje wykonawcę do zawiadamiania
zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu
pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazania
informacji na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie
zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.
Dodatkowo należy również wskazać, iż przepis art. 36b ust. 1 Pzp
nie wprowadza granicy czasowej kiedy podanie firm i nazw podwykonawców
przez wykonawcę powinno nastąpić. Zamawiający nie dokonuje weryfikacji
podwykonawców wyłącznie do upływu terminu składania ofert, a przeciwnie
wobec możliwości dokonania takiej zmiany (firmy podwykonawcy) na
późniejszym etapie postępowania zmuszony jest dokonać takiej weryfikacji
na przykład na etapie wykonawstwa. To także nakazuje przyjąć, że skoro
brzmienie art. 36b ust. 1 Pzp nie odnosi się wyłącznie do etapu oceny
oraz wyboru oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie można
nakazać wykonawcy, aby już na etapie składania oferty, był zmuszony do
podania danych podwykonawców oraz informacji o zakresie prac, które
zamierza powierzyć im do realizacji. Ale także oznacza, że przepis
nie sprzeciwia się, aby na etapie realizacji umowy wykonawca był
pozbawiony uprawnienia zgłaszania nowych podwykonawców.
Biorąc pod uwagę, że zlecanie części robót podwykonawcom zwiększa
potencjał kontraktowy wykonawcy, możliwe jest wówczas prowadzenie robót
na kilku frontach, niezasadnym wydaje się stawianie ograniczeń
wykonawcom i zakazywanie im zlecenia części robót nowym podwykonawcom,
których nie wskazali w ofercie.
Dodatkowo trzeba też stwierdzić, że zamawiający określając kategorycznie
wymóg wskazania przez wykonawcę już na etapie składania ofert wszystkich
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i
podania ich nazw (firm), naruszy art. 36b ust. 1 Pzp.
Wyjątek stanowi wskazanie podwykonawcy, który jednocześnie udostępnia
zasób konieczny do wykonania zamówienia, np. potwierdza niezbędne
wymagane przez zamawiającego doświadczenie do jego wykonania. Pzp w tym
zakresie zawiera odrębny przepis nakazujący wskazanie takiego
podwykonawcy poprzez podanie jego nazwy (firmy).
Na podstawie art. 22a Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w
szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Na
tej podstawie zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa
lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22
i ust. 5. Dodatkowo przepis stanowi, że w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, wskazanego w ofercie przez wykonawcę podmiotu,
udostępniającego zasoby, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.
To z kolei oznacza, że wykonawca w ofercie jest zobligowany podać nazwę
podwykonawcy będącego równocześnie podmiotem udostępniającym zasoby, ale
także załączyć do swojej oferty co najmniej zobowiązanie tego podmiotu
do udostępnienia zasobów i inne oświadczenia, jeżeli zamawiający ich
wymaga na podstawie art. 25a Pzp.
Ustawa w art. 36b ust. 2 stanowi ponadto, że wykonawca także na etapie
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego może z podwykonawcy
zrezygnować lub go zmienić - jeżeli jednak zmiana albo rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca
jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca
lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż
podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia.
Tym samym do zmiany lub rezygnacji z podwykonawcy udostępniającego zasób
może dojść zarówno przed zawarciem umowy finalnej, jak i tym bardziej w
trakcie jej realizacji.
Co ważne Pzp nie zawiera przepisów, które nakazywałyby wykonawcy w
trakcie wykonywania umowy uzasadniać zmianę podmiotu, na którego
zasobach polega lub podania powodu podjęcia decyzji o samodzielnym
wykonaniu zamówienia, które zamierzał zlecić takiemu podwykonawcy.
Wystarczy, że wykonawca potwierdzi okoliczności odpowiednio nabycia
własnych zdolności lub zaproponuje innego podwykonawcę posiadającego nie
mniejsze zdolności od dotychczasowego podwykonawcy, który udostępnił
wykonawcy swoje zasoby.
Niestety trzeba tutaj wskazać, że Pzp nie określa czasu na dokonanie
przez zamawiającego weryfikacji nowego podmiotu zastępującego
dotychczasowy podmiot udostępniający potencjał lub ocenę nabycia
zdolności przez wykonawcę. W ocenie autora powinien to jednak być taki
czas, aby nie wstrzymywał realizacji umowy i nie zagrażał terminowi jej
zakończenia. Przepisy ograniczają jednak zakres powyższej weryfikacji –
zamawiający może jedynie zbadać zasób proponowanego nowego podwykonawcy
oraz zweryfikować treść umowy podwykonawczej, którą strony planują
zawrzeć.
Zamawiający w terminie określonym w umowie o roboty budowlane ma uprawnienie do zgłaszania w formie pisemnej ewentualnych zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a mianowicie gdy przedłożony projekt:
Uprawnienie wykonawcy do zmiany podmiotu udostępniającego zasób wynika z
mocy prawa i zamawiający, jeżeli nowy podwykonawca posiada wymagane
zdolności, a treść umowy podwykonawczej nie narusza postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może zakazać wprowadzenia
go do umowy. Wynika z tego, że Pzp wyraźnie określa możliwy zakres
ingerencji zamawiającego w działania wykonawcy związane ze zmianą
podwykonawcy.
Biorąc pod uwagę możliwość, że podwykonawca udostępniający zasób może go
nie mieć, wykonawca może zabezpieczyć się wskazując już w ofercie nie
jeden a kilka podmiotów, które są gotowe udostępnić mu swój potencjał do
wykonania zamówienia.
Na możliwość, albo nawet zasadność wskazywania w ofercie kilku
wykonawców w celu potwierdzenia zdolności wykonawcy i braku podstaw
wykluczenia zwrócił uwagę w swojej opinii Rzecznik Generalny Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej Nils Wahl z dnia 2017-05-11 w sprawie
C-223/16:
„69. Wydaje mi się oczywiste, że oferenci są - i powinni być - odpowiedzialni za dokonane wybory dotyczące podmiotów, na których zdolnościach chcą polegać. Wybory te są decyzjami gospodarczymi o ogromnym znaczeniu. Ostrożny oferent powinien starannie rozważyć i zweryfikować zdolności potencjalnych partnerów gospodarczych. Polegając na nich, podejmuje bowiem zobowiązanie w stosunku do instytucji zamawiającej. Nie można twierdzić, że ewentualność utraty przez podmiot trzeci zdolności wymaganych na potrzeby świadectw w określonym postępowaniu publicznym jest nieodparta i nieunikniona.
70. Jak stwierdził Trybunał w wyroku Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 pozwalają oferentom na powoływanie się na zdolności więcej niż jednego podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia minimalnych wymogów w zakresie zdolności. Tym samym ostrożny oferent może, składając ofertę, odwołać się do zdolności więcej niż jednego podmiotu w celu uniknięcia negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnej utraty zdolności przez jeden z tych podmiotów.”[2]
Na zakończenie warto także przypomnieć, że tylko w wyjątkowych okolicznościach wykonawca może być pozbawiony prawa zmiany podwykonawcy wskazanego w ofercie. Sprawa zakazu zmiany podwykonawcy była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08 Trybunał wskazał, że zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić niedopuszczalną zmianę jednego z istotnych elementów umowy, w sytuacji gdy skorzystanie z usług tego konkretnego podwykonawcy stanowiło czynnik rozstrzygający o wyborze wykonawcy i zawarciu umowy.
„39. Zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu krajowego.
40. Sąd krajowy zauważa, że w projekcie dołączonym do oferty przedstawionej miastu Frankfurtowi przez spółkę FES spółka ta wskazała, że wykorzysta szalety typu „CityWC” wytwarzane przez spółkę Wall. Zdaniem sądu krajowego jest prawdopodobne, że w takim wypadku koncesji udzielono spółce FAS właśnie z uwagi na tożsamość podwykonawcy, na którego wskazała ta spółka.
41. Zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy okoliczności określone powyżej w pkt 37–39 niniejszego wyroku w rzeczywistości zaistniały.”
Z powyższych względów Trybunał (wielka izba) orzekł, jak następuje:
W omawianym przypadku szalet proponowany przez podwykonawcę, którego chciał zmienić wykonawca, był przedmiotem oceny w kryteriach oceny ofert. Zmiana podwykonawcy była więc powiązana ze zmianą zaoferowanego w ofercie szaletu (przedmiotu zamówienia).
[1] https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0019/35137/Budowa-mostu-przez-rzeke-Odre-wraz-z-budowa-nowego-przebiegu-drogi-wojewodzkiej-nr-282-Etap-I.pdf
[2] Wyrok z dnia 10 października 2013 r., Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, pkt 30-32.