Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Obiektywna potrzeba a utrudnienie uczciwej konkurencji

Ustępy 1–3 w art. 29 ustawy Pzp zawierają podstawowe zasady opisywania przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obok obowiązku opisu w sposób umożliwiający wykonawcy przygotowanie oferty, i obok zakazu wskazywania konkretnych produktów czy ich pochodzenia, znajdziemy tam – w ustępie 2 – zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (identyczne sformułowanie zawarto także w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych)[1]. Stwierdzenie, kiedy mamy do czynienia z takim utrudnieniem bywa jednak niełatwe.
 

W gruncie rzeczy każdy opis przedmiotu zamówienia stanowi ograniczenie konkurencji. Zawsze, gdy zamawiający zapisze w specyfikacji, że wymaga dostarczenia przedmiotu zamówienia spełniającego jakiś parametr, odsieje wykonawców, którzy mają w ofercie produkty tego samego typu, ale tego parametru niespełniające. Jednak ograniczenie konkurencji, o którym tu mowa, nie oznacza dokładnie tego samego, co utrudnienie uczciwej konkurencji – a tylko to ostatnie jest sankcjonowane w ustawie Pzp.
 

Gdzie zatem leży granica? Do którego momentu można mówić o dozwolonym ograniczeniu konkurencji, a od którego – o niedozwolonym utrudnieniu uczciwej konkurencji? Nie ma tu niestety prostych do zastosowania, zerojedynkowych regułek – wszak każdy przedmiot zamówienia jest inny, okoliczności jego realizacji także, wreszcie różnią się potrzeby zamawiającego. I to właśnie te potrzeby zamawiającego oraz okoliczności realizacji zamówienia stanowią podstawę koniecznego rozróżnienia.
 

Zasada jest w gruncie rzeczy prosta. Jeśli mamy do czynienia z obiektywnymi okolicznościami związanymi z realizacją zamówienia (niezależnymi od stron) oraz potrzebami zamawiającego, które również dają się obiektywnie uzasadnić – pewnie lepszym określeniem byłoby „racjonalnie”, choć właśnie „obiektywnie” częściej chyba pojawia się w orzecznictwie – wówczas parametry określone w opisie przedmiotu zamówienia można uznać za nieutrudniające uczciwej konkurencji. Mamy zatem rozróżnienie – jeśli mamy do czynienia z nieumotywowanym „widzimisię” zamawiającego (albo umotywowanym na zasadzie: „będzie fajnie, jeśli…”), opis przedmiotu zamówienia jest błędny. Jeśli natomiast zamawiający będzie umiał uzasadnić dany element jakąś racjonalną i poważną przesłanką, wszystko będzie w porządku.
 

Ponieważ sprawa nie jest zerojedynkowa, ale podlegająca za każdym razem ocenie, a na dodatek zamawiający nie mają obowiązku opisywać w specyfikacji, dlaczego żądają takiego a nie innego parametru, sprawy tego typu często trafiają na wokandę Krajowej Izby Odwoławczej. Czy można to zmienić? Raczej nie. Wymaganie od zamawiających, aby uzasadniali każdy element opisu przedmiotu zamówienia prowadziłoby do absurdu – jeśli w ogóle byłoby to możliwe do realizacji, to oznaczałoby konieczność sporządzania dokumentu o wiele obszerniejszego od samego opisu przedmiotu zamówienia.
 

Stawia to wykonawców w trudnej sytuacji, wynikającej z ograniczonego terminu na złożenie odwołania. Nawet jeśli wychwycą wątpliwy element po opublikowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stają przed niełatwym wyborem. Mogą złożyć wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji. Niestety, ryzykują, że zanim otrzymają takie wyjaśnienie, minie termin na składanie odwołań i nawet jeśli wyjaśnienie okaże się bezsensowne, nie będą mogli skutecznie go podważyć. Drugą opcją jest złożenie odwołania (nie prosząc, albo nie czekając na wyjaśnienia). W tym jednak przypadku wykonawca pozna argumenty zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Dobrze jeśli odpowiedź dostanie na tyle wcześnie, że będzie mógł spokojnie rozważyć wszystkie za i przeciw i ewentualnie cofnąć odwołanie (tracąc niestety jednak część wpisu od odwołania). Gorzej, jeśli odwołanie dostanie na posiedzeniu KIO (jak to często się zdarza) i wówczas na zastanowienie zwykle będzie miał chwilę. A pośpiech nie sprzyja podejmowaniu racjonalnych decyzji.
 

Wyeliminować tego problemu całkowicie się nie da, choć ustawodawca mógłby rozważyć wprowadzenie do ustawy rozwiązań nakazujących zamawiającemu udzielenie odpowiedzi na odwołanie w określonym terminie przed rozprawą oraz umożliwiających wycofanie odwołania także w określonym terminie przed rozprawą bez utraty wpisu. To jednak już temat na inny tekst.
 

Wracając do wspomnianych wyżej obiektywnych okoliczności i racjonalnych uzasadnień – orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest prawdziwą kopalnią różnych przydatnych przykładów stanowiących ilustrację dla tego tematu. Taki dobry przykład pojawił się m.in. w wyroku z 22 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2674/17. Sprawa dotyczyła dostawy łóżek szpitalnych, a kwestionowane w odwołaniu parametry techniczne dotyczyły m.in. długości i wysokości prześwitu pod podwoziem wózka, umożliwiającego swobodne toczenie łóżek po pochylniach. Zamawiający przed KIO uzasadnił swój wymóg przedstawiając dane techniczne pochylni na terenie szpitala, z których jednoznacznie wynikało, że aby wjechać na taką pochylnię prześwit nie może być mniejszy. Wykonawca, jak się zdaje, podczas rozprawy próbował argumentować, że przecież pochylnię można przebudować, jednak Izba taki argument odrzuciła i dziwić jej się nie można – konieczność ponoszenia dodatkowych znaczących nakładów na dostosowanie szpitala do przyjętej oferty byłaby przesadą. Jednak nie zawsze tak będzie – gdyby na przykład zamawiający powoływał się na okoliczność konieczności przeszkolenia personelu do stosowania nowego urządzenia i z tego powodu dopuszczał tylko urządzenia identyczne z tymi, które już posiada, może przed KIO przegrać. Tego typu wymogi, dotyczące dostosowania przedmiotu zamówienia do zastanych już okoliczności, to argumenty, po które zamawiający sięgają stosunkowo często, jednak nie zawsze skutecznie. Posługiwanie się nimi ma swoje granice i Krajowa Izba Odwoławcza zawsze musi je ocenić – na ile mamy do czynienia z potrzebą uzasadnioną.
 

W okresie wakacyjnym bieżącego roku głośny był m.in. przypadek dwóch prowadzonych jednocześnie przetargów na zakup broni dla policji – „zwykłej” oraz dla oddziałów antyterrorystycznych. Co prawda, tam kwestionowane było kryterium oceny ofert, a nie element opisu przedmiotu zamówienia, dla naszych rozważań nie ma to jednak większego znaczenia – skutek był taki sam, bo w praktyce tylko spełnienie tego kryterium dawało szansę na uzyskanie zamówienia, a argumentacja odwołujących dotyczyła właśnie utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez zamknięcie szansy na wygranie przetargów. A zamawiającemu w kryterium chodziło o to, aby pozyskać taką samą broń, z której już obecnie korzysta. To zresztą całkiem racjonalne dążenie nie tylko w przypadku tak specjalistycznego zamówienia – zamawiający, który już dysponuje sprzętem jakiegoś typu, kupując kolejny, zwykle jest zadowolony, gdy dostanie identyczny. Wszak łatwiej będzie mu potem go obsługiwać, konserwować, serwisować, kupować części zamienne. Jednak tego typu argumenty rzadko trafiają do KIO. I wskazany tutaj przypadek jest o tyle ciekawy, że Izba wydała w obu sprawach odmienne rozstrzygnięcia – w jednym z przetargów argumenty odwołujących uwzględniła, a w drugim nie. Odwołanie oddaliła w przypadku przetargu na zakup broni dla antyterrorystów, gdzie zamawiający podkreślał specyfikę posługiwania się bronią – przede wszystkim fakt, że wymagana jest tu bardzo duża skuteczność i szybkość działania policjanta, który jest w nią wyposażony, a w takim przypadku ogromne znacznie mają wypracowane przez lata odruchy. Tak dobrego uzasadnienia zamawiający nie miał w przypadku zakupu broni nieprzeznaczonej dla oddziałów specjalistycznych – i tu, niezależnie od chęci zamawiającego do ujednolicenia i standaryzacji posiadanego uzbrojenia – odwołanie zostało uwzględnione. Widać zatem wyraźnie, gdzie dostrzeżono różnicę[2].
 

Wskazany powyżej przykład „zwykłej” broni pokazuje, że to racjonalne uzasadnienie wymogu musi odnosić się do istotnych przeszkód w szerszym otwarciu rynku. Istotnych, a zatem takich, których nie da się przeskoczyć w sensownym czasie i w sensownych pieniądzach. Przebudowa części szpitala czy wieloletnie szkolenie antyterrorysty stanowią problem, szkolenie zwykłego policjanta już nie. Wyczucie tej granicy czy proporcji jest tutaj kluczowe. I im większa wartość zamówienia, tym poważniejsze muszą być wskazywane okoliczności usprawiedliwiające stosowny wymóg.
 

Inną okolicznością, którą należy mieć tu na uwadze, jest częste podawanie przez zamawiających w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych parametrów technicznych urządzeń zamiast oczekiwanych funkcjonalności. Staje się to błędem, jeśli okazuje się, że ten sam efekt można osiągnąć na różne, porównywalne sposoby, a nie tylko w taki sposób, który przewidział w specyfikacji zamawiający. Przykładem może tu być wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1598/17. Zamawiający kupował drukarki i zależało mu na odpowiedniej dokładności wydruku. Jednak oprócz wymaganej rozdzielczości wskazał konkretną technologię wydruku (wykluczając technologię LED) i ten fakt został przez KIO zakwestionowany. Skoro bowiem wymóg rozdzielczości jest wystarczający dla zapewnienia odpowiedniej jakości, drugi wymóg w tym zakresie był niepotrzebny i utrudniający uczciwą konkurencję. Trzeba tu jednak zauważyć, że sytuacja zmieniłaby się, gdyby zamawiający potrafił uzasadnić ograniczenie konkretnego rozwiązania innymi aspektami niż tylko osiągnięcie zaplanowanych efektów – na przykład nieporównywalnymi trudnościami eksploatacyjnymi czy kwestiami środowiskowymi (o ile oczywiście występowałyby w takim przypadku). I w takiej sytuacji wyrok mógłby być zupełnie inny. Zresztą, w tej samej sprawie odwołujący kwestionował wymóg pojemności tacy odbiorczej – i w tym przypadku zamawiający się obronił, argumentując przykładami dotyczącymi rozmiarów drukowanych dokumentów.
 

Jak zatem widać, mamy tu do czynienia z bardzo niewyraźną i trudną do uchwycenia granicą pomiędzy dozwolonym a niedozwolonym opisem przedmiotu zamówienia. Na pewno łatwiej jest wyłapać wskazane w specyfikacji znaki towarowe czy pochodzenie przedmiotu zamówienia, które także w wielu przypadkach prowadzą do utrudnienia uczciwej konkurencji (i w nowej ustawie zostały wskazane jako szczególny przypadek sposobu opisu utrudniającego uczciwą konkurencję[3]). Jednak nawet i tutaj trzeba zbadać – zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – czy takie wskazanie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia oraz czy zamawiający nie był w stanie opisać przedmiotu zamówienia w inny sposób. W praktyce dokładnie te same okoliczności badamy, aby stwierdzić, czy zachodzi przesłanka opisana w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Sprawdzamy, czy istnieją racjonalne przesłanki do postawienia danego wymogu, jak również czy oczekiwanego przez zamawiającego efektu nie dałoby się osiągnąć poprzez sformułowanie innego wymogu, np. funkcjonalnego.

 

 

 

 

[1] Art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019), która wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2021 r.

[2] Stanisław Wikariak, Policja wciąż chce kupić taką broń, jakiej już używa, „Dziennik Gazeta Prawna”, 3 września 2019 r.

[3] Art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019), która wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2021 r.