Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Przetarg - Jawność postępowania

W niniejszym artykule zamierzam zwrócić Państwa uwagę i jednocześnie wyczulić na problem jakim jest jawność w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Muszę się przyznać, że ja sam miałem i mam nadal dużo wątpliwości co do interpretacji i jednoznacznego stosowania obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy. Przyczyną do poruszenia tego tematu i podzielenia się z Państwem pewnymi przemyśleniami stała się wprowadzona ostatnio nowa zmiana do ustawy o zamówieniach publicznych. Otóż 10-01-2003 w Dz.U. Nr 2 poz.16 ukazała się ustawa z 22 listopada 2002r. wprowadzająca z mocą obowiązującą od 25-01-2003r. nowy zapis do ustawy o zamówieniach publicznych o treści:

„W ustawie z dnia 10 czerwca 1994r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2002r. Nr 72, poz.664 i Nr 113, poz.984) po art.74 dodaje się art.74a w brzmieniu:”

„Art.74a.
Umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej”.

Wprowadzenie tej zmiany ożywiło dotychczasowe wątpliwości i wywołało na nowo dyskusję na temat jawności w postępowaniach o zamówienie publiczne.

W tym miejscu konieczne staje się przypomnienie artykułów ustawy dotyczących jawności postępowania. Chodzi przede wszystkim o Art.25 ust.2 i 2a dla zamówień powyżej 30.000 € i Art.26 ust.2 dla zamówień poniżej 30.000 €, a brzmią one następująco:

Art.25

2. Protokół, oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania są jawne, z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dostawca lub wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępnione innym uczestnikom postępowania.
2a. Oferty, opinie biegłych (rzeczoznawców) oraz wszelkie oświadczenia i zawiadomienia składane przez zamawiającego oraz dostawców lub wykonawców stanowią załączniki do protokołu.

 Art.26

2. Po zakończeniu postępowania dokumentacja podstawowych czynności, o której mowa w ust.1, jest jawna dla dostawców i wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia.

Tak więc do katalogu ww. dokumentów jawnych doszedł jeszcze jeden tj. umowa w sprawie zamówienia publicznego.

A teraz pytanie skąd wątpliwości? Ano stąd, iż w poprzedniej wersji ustawy (przed nowelizacją z czerwca 2002) jednoznacznie było określone, że omawiane w art.25 informacje mogły być udostępnione tylko uczestnikom postępowania i w większości dopiero po wyborze oferty bądź po unieważnieniu postępowania. Dzisiaj wygląda to inaczej. Proszę przyjrzeć się dokładnie Art.25. Z pierwszej jego części wynika, że protokół oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia stanowiące załączniki do protokołu są jawne i powinny być udostępniane wszystkim zainteresowanym osobom bez względu na istnienie interesu prawnego czy faktycznego. Czy jest to takie jednoznaczne? Chyba nie, gdyż np. w Art.36 ust.2 ustawodawca wprowadza zakaz ujawniania źródła zapytania przy udostępnianiu treści wyjaśnienia do SIWZ.

Podobnie Art.66 ust.2 wprowadza poufność prowadzonych negocjacji z zachowaniem konkurencji. Widzimy, że stąpamy tutaj po kruchym lodzie i należy zachować daleko idącą ostrożność w podejmowaniu decyzji zarówno w jedną, jak i w drugą stronę.

No, a teraz druga część artykułu 25, która brzmi „za wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dostawca lub wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępnione innym uczestnikom postępowania”.

Po pierwsze to ustawodawca odrębnie uregulował jawność składanych ofert wprowadzając zastrzeżenie, że nie mogą być ujawniane informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przy zastrzeżeniu tego przez oferenta. Po drugie końcówka artykułu 25 sugeruje, że informacje te nie mogą być ujawniane tylko uczestnikom postępowania. Wobec tego, co z pozostałymi? Otóż należy sięgnąć do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co wskazuje nam art.25. Ustawa z 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 47 poz.211 z późn.zm.) w art.11 ust.1 mówi:

Czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża istotnym interesom przedsiębiorcy.

Natomiast zgodnie z art.27 pkt.1 ustawy o zamówieniach publicznych

Zamawiający nie może ujawnić:

1) informacji, których ujawnienie narusza ważny interes państwa, ważne interesy handlowe stron oraz zasady uczciwej konkurencji, ...

Zakaz ten oznacza nic innego, jak tylko to, że jednak zamawiający nie może ujawniać powyższych informacji także podmiotom nie będącym uczestnikami postępowania.

Następna wątpliwość: czy oferent może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa całą zawartość złożonej oferty? (z czym już spotkałem się w swojej praktyce). Studiując ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji można dojść do wniosku, że tak. Przychodzi nam tu jednak z pomocą wykładnia z wyroku Sądu Najwyższego z października 2000r. (I CKN 304/00). Otóż zgodnie z tym wyrokiem za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana informacja, która spełnia jednocześnie trzy warunki:

- ma charakter techniczny, handlowy lub organizacyjny,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

To oznacza, że oferent może zastrzec tylko takie informacje, które są znane tylko wąskiemu gronu osób przedsiębiorstwa i do tego zobowiązanych do zachowania dyskrecji, a ponadto podjęto środki zaradcze, aby informacja nie mogła dotrzeć do wiadomości osób trzecich. SN wyjaśnia w dalszej części wyroku, że informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną jeżeli przedsiębiorca, konkurent może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą (np. gdy pewna informacja jest publikowana w pismach fachowych; gdy z wystawionego towaru można dowiedzieć się jaką metodą czy technologią został wykonany).

Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje):

  • aktualny odpis właściwego rejestru (zgodnie z art.8 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym – rejestr jest jawny),
  • informacje ujawniane przez zamawiającego podczas otwarcia ofert (art.43 ust.2 i 3 ustawy o z.p.), a więc dane oferenta, cena oferty, termin wykonania, okres gwarancji czy rękojmii jak i warunki płatności,
  • kosztorysy, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny.

W sytuacji gdy dostawca lub wykonawca zastrzega w ofercie informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne zgodnie z ustawą o z.p., to w opinii Departamentu Prawnego UZP oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art.27 ust.1 pkt 1 ustawy. Szczególnie natomiast powinna być odrzucona oferta, w której wszystkie informacje zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Wróćmy teraz do art.26 dotyczącego zamówień poniżej 30.000 €. Wydawałoby się, że artykuł ten jest bardzo precyzyjny i jednoznacznie określa, że dokumentacja takiego zamówienia jest jawna dopiero po zakończeniu postępowania i tylko uczestnikom postępowania. To prawda, jednak nie pełna, gdyż należy wziąć pod uwagę również inne normy prawne zawarte w obowiązujących przepisach jak np. ustawa z 06-09-2001r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz.1198 z późn.zm.). Polecam zainteresowanym zapoznanie się z tą ustawą, tym bardziej, że Departament Prawny UZP uznaje za informację publiczną dostępną każdemu również informacje związane z udzieleniem zamówienia publicznego.

Jak wynika z powyższych rozważań, każdy oferent, a również zamawiający muszą się liczyć obecnie z tym, że zawarta umowa zostanie upubliczniona. A mając na uwadze generalną jawność ofert należy liczyć się z faktem, że obecne przepisy umożliwiają porównanie zgodności zawartej umowy z treścią wybranej oferty.