Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
W opublikowanym kilka lat temu na łamach „BzG” tekście „Komunikacja
między zamawiającym i wykonawcami”[1]
skoncentrowałem się przede wszystkim na sposobach przekazywania formalnej
korespondencji między stronami. Tymczasem to tylko jedna z możliwych form
komunikacji w postępowaniu. Najważniejsza, ale nie można nie doceniać innej
– kontaktu bezpośredniego między przedstawicielami obu stron, czy to w
czasie spotkań, czy w czasie rozmowy telefonicznej.
Oczywiście, jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada pisemności, a zatem czynności stron w postępowaniu
powinny być tak udokumentowane, by dały się odtworzyć. Pisemność nie służy sama
sobie, ale jest narzędziem zapewniającym przejrzystość postępowania i wykazanie,
że zostały dochowane zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Kontakt bezpośredni, osobisty, zawsze stanowi pewną
wyrwę i zagrożenie dla zapewnienia działania zgodnie z tymi regułami, jednak w
wielu sytuacjach jest nie do uniknięcia, czasami jest korzystny dla
zamawiającego, a w niektórych przypadkach – wprost wskazany przez ustawodawcę.
O kilku aspektach takiego bezpośredniego kontaktu między stronami
postępowania zdarzyło mi się już na łamach „BzG” wspominać. Pierwszy etap, na
którym kontakt bezpośredni następuje, to przygotowanie postępowania.
Zamawiający, zastanawiając się nad tym jak opisać przedmiot zamówienia i warunki
jego realizacji, może kontaktować się z wykonawcami w ramach procedury nazywanej
w obecnej ustawie Pzp „dialogiem technicznym” (art. 31a-31d ustawy Pzp z 2004
r.), a w nowej ustawie, która będzie obowiązywać od 2021 r. – „wstępnymi
konsultacjami rynkowymi” (art. 84 ustawy Pzp z 2019 r.). Na łamach „BzG” pisałem
głównie o problemach z określeniem zasad takiej procedury i jej dokumentowaniem[2],
ale przecież głównym elementem takiej procedury jest zasięganie informacji na
temat istniejących na rynku rozwiązań, które są możliwe do zastosowania. Można
to oczywiście robić w drodze wymiany korespondencji, ale innym sposobem są
bezpośrednie spotkania i rozmowa na temat możliwości oferowanych przez rynek.
Taka bezpośrednia rozmowa wiele może pomóc, bo z natury rzeczy jest bardziej
elastyczna, pozwala na drążenie interesujących tematów na bieżąco i zwykle daje
lepsze efekty niż kontakt pozbawiony tych możliwości. Oczywiście, wnioski z
takich spotkań trzeba dokumentować – zarówno dla późniejszych kontroli, jak i
dla własnych potrzeb, bo niekiedy wraca się do takich dokumentów po dłuższym
czasie, a pamięć ludzka jest zawodna.
Jednak na przygotowaniu postępowania możliwości kontaktu bezpośredniego się
nie kończą. Przepisy przewidują wiele możliwości takiego kontaktu także w toku
postępowania. Zarówno obecnie obowiązująca ustawa Pzp, jak i jej oczekująca na
wejście w życie następczyni, uwzględniają po kilka takich okoliczności.
Oczywiście, główną z nich są negocjacje pomiędzy zamawiającym i wykonawcą,
stanowiące jeden z kluczowych etapów postępowania w części trybów: negocjacjach
z ogłoszeniem, negocjacjach bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnym i zamówieniu
z wolnej ręki. Negocjacje w dwóch pierwszych z wymienionych trybów służą
doprecyzowaniu i uzupełnieniu warunków realizacji zamówienia, wzoru umowy itp.
Często wygląda to tak, że wykonawcy przedstawiają swoje uwagi do przedłożonych
wcześniej dokumentów, albo pomysły na lepszą realizację zamówienia. Większy
zakres negocjacje mają w trybie dialogu konkurencyjnego, gdzie służą
kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umownych, a zdecydowanie
najszerszy – w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdzie strony negocjują wszystkie
warunki realizacji zamówienia, łącznie z ceną. We wszystkich tych przypadkach
dominuje komunikacja bezpośrednia, podczas spotkań obu stron, choć zdarzają się
także negocjacje prowadzone telefonicznie lub mailem. Zresztą, zwykle tego
typu negocjacje stanowią kombinację różnych form – strony często uzgadniają
podczas spotkań przesłanie określonych dokumentów, propozycji zapisów itp. drogą
elektroniczną, aby – kolokwialnie mówiąc – wiedzieć, o czym się rozmawia i
pracować na już wstępnie przygotowanych wersjach dokumentów.
Oczywiście, zasada pisemności oznacza, że również i takie negocjacje powinny
pozostawić jakiś ślad w dokumentacji postępowania. Jest to jednak ślad
szczególny, nikt bowiem nie wymaga od zamawiającego stenografowania lub
nagrywania przebiegu takich negocjacji, a zatem zawsze będzie on stanowił jakieś
uproszczenie. Ponadto negocjacje mają charakter poufny, co oznacza, że
zamawiający nie powinien udostępniać informacji uzyskanych od jednego wykonawcy
jego konkurentom. W drugą stronę działa to jednak inaczej: jeśli to zamawiający
przekazuje wykonawcom jakieś informacje lub dokumenty, powinien udostępniać je
na równi wszystkim uczestnikom negocjacji. Oznacza to w praktyce, że jeśli w
ostatnich negocjacjach pojawi się jakiś wątek i zamawiający przekaże wykonawcom
w nich uczestniczących jakieś informacje, powinien wrócić do tych, z którymi
wcześniej rozmawiał i przekazać im dokładnie to samo – czy to podczas kolejnej
tury negocjacji, czy to w innej formie, chociażby uzupełnienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia udostępnianej wszystkim na równych zasadach.
Wspomniany problem nie dotyczy oczywiście zamówienia z wolnej ręki, gdzie
zamawiający rozmawia tylko z jednym wykonawcą. Warto podkreślić, że analogiczne
zasady negocjacji są przewidziane w nowej ustawie Pzp.
Innym przewidzianym w ustawie przypadkiem, w którym ustawodawca wprost
dopuszcza bezpośredni kontakt stron, jest zebranie wykonawców (art. 38 ust. 3-3a
obecnej ustawy Pzp oraz art. 136 nowej ustawy Pzp; także i w tym przypadku
regulacje nie różnią się co do kwestii merytorycznych). Zebranie takie może
zostać zwołane w każdym trybie i znowu – zwykle odbywa się w formie
bezpośredniego spotkania (choć wykonawcy nie mają obowiązku w nim uczestniczyć).
Ponieważ jednak cel jest nieco inny niż w przypadku negocjacji – chodzi bowiem o
wyjaśnienie treści specyfikacji, a zatem o to samo, co w pytaniach dotyczących
jej treści – także i zasady dokumentowania są nieco inne. Ponieważ w trakcie
zebrania zamawiający odpowiada na wątpliwości wykonawców, a nie każdy musi w nim
brać udział, ma obowiązek spisać pytania i odpowiedzi, które podczas takiego
zebrania padały i opublikować je analogicznie, jak w przypadku odpowiedzi na
„zwyczajne” wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, przesyłane mu elektronicznie.
Niekiedy co prawda zdarza się, że zamawiający nie jest w stanie udzielić jakichś
odpowiedzi z marszu, podczas spotkania i w tym zakresie niejako „dosyła”
odpowiedzi później, już spisane, ale mimo tego zebranie wykonawców, dzięki
bezpośredniemu kontaktowi, pozwala wykonawcom lepiej zrozumieć wymagania
zamawiającego, a zamawiającym dostrzec błędy i nieścisłości w SIWZ.
Pewne podobieństwa do zebrania wykonawców można dostrzec w wizji lokalnej.
Zarówno obecna, jak i nowa ustawa posługują się tym pojęciem, ale żadna nie
precyzuje sposobu jej dokonywania i dokumentowania (odmiennie niż w przypadku
zebrania wykonawców). Oczywiście ma to pewien związek z charakterem wizji – jej
celem jest przede wszystkim umożliwienie wykonawcy obejrzenia na własne oczy,
tego, co jest opisane w SIWZ. Wszak niekiedy jeden obraz wart jest tysiąca słów,
a rzuciwszy na coś okiem często łatwiej zrozumiemy o co chodzi, niż czytając
długie opisy. Jednak w praktyce wizja to także kontakt zamawiającego z
wykonawcami i również wyjaśnianie SIWZ. Oczywiście, ten kontakt może polegać na
odpowiadaniu na pytania typu: „A gdzie jest studzienka opisana w punkcie 3
OPZ”, które co do zasady ograniczają się tylko do pokazania czegoś w naturze
albo potwierdzenia rzeczy opisanych w SIWZ – nie poszerzają podanych informacji.
Ale siłą rzeczy, jeśli wykonawcy zauważą jakieś niezgodności albo będą mieli
wątpliwości lub propozycje innego wykonania zamówienia, także często będą
przekazywać je zamawiającemu. To oczywiście niezwykle cenna część takiego
spotkania, ale co powinien w takiej sytuacji zrobić zamawiający? Przede
wszystkim powinien odnotować te problemy, te informacje, które mogłyby być cenne
dla wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu i wszystkim wykonawcom
je przekazać – publikując je analogicznie jak odpowiedzi na pytania czy
informacje z zebrania wykonawców. Koniec końców zatem takie spotkanie także
często skutkuje jakimś dokumentem. Bardzo istotne jest tu odpowiednie wyczucie
tego, co może stanowić wartość dla nieobecnych wykonawców – trzeba pamiętać o
tym, że niekiedy pytania, które wydają się zamawiającemu oczywiste, nie są tak
oczywiste dla wykonawców (inaczej by nie padły), warto więc założyć, że potrzeby
te są nieco większe niż się wydaje[3].
Powyższe elementy wprost wynikają z ustawy, na tym jednak bezpośrednia
komunikacja uczestników się nie kończy. Mamy oczywiście otwarcie ofert (które
jednak z definicji jest komunikacją jednostronną i sformalizowaną – to
zamawiający przekazuje wykonawcom wybrane treści z ofert), ale trzeba pamiętać
także i o tym, że mamy przepisy bardziej ogólne. W motywie 58 preambuły
dyrektywy 2014/24/UE dopuszczono komunikację ustną z wykonawcami, obwarowując ją
jedynie takim warunkiem, aby komunikacja taka była dokumentowana, gdy może to
mieć wpływ na treść i ocenę ofert. Wzór ogłoszenia o zamówieniu zawiera
obowiązkowe pole do wypełnienia z numerem telefonu zamawiającego, art. 36 ust. 1
pkt 7 obecnej ustawy Pzp (i analogicznie art. 134 ust. 1 pkt 12 nowej ustawy Pzp)
nakazuje podać w SIWZ osobę uprawnioną do kontaktu z wykonawcami. Z kolei
zamawiający zwykle domagają się od wykonawców także numeru telefonu. Po co? Ano
po to, aby móc w odpowiednich sytuacjach nawiązać szybki bezpośredni kontakt.
I nie jest rzadkością, że wykonawcy dzwonią do osoby wskazanej w
specyfikacji, aby zadać jakieś pytania. A pytania te mogą być najrozmaitsze.
Czasami będzie to: „Czy trzeba wcześniej zapowiedzieć się na wizję lokalną?”
albo „Gdzie konkretnie w budynku znajduje się sala, w której odbędzie się
otwarcie ofert?”. Odpowiedź na takie pytania przez telefon jest absolutnie
naturalna i nie wymaga żadnego dokumentowania. Niekiedy jednak wykonawcy dzwonią
z wątpliwościami dotyczącymi treści SIWZ albo nawet dalej idącymi pytaniami. I
tutaj droga postępowania zamawiającego powinna być dokładnie taka, jak opisałem
w przypadku wizji lokalnej. Jeśli odpowiedzi na zadane pytania mogą coś dać
innym wykonawcom, należy je potraktować jak wnioski o wyjaśnienie SIWZ (tyle, że
zadane telefonicznie), spisać ich treść (choć oczywiście nie można tu wymagać
przepisania słowo w słowo pytania zadanego telefonicznie, raczej zaś oddania
jego sensu) i udzielić odpowiedzi tak, jak tego wymaga art. 38 ust. 2 obecnej
ustawy Pzp (i art. 135 ust. 6 nowej ustawy Pzp). W drugą stronę działa to także.
Zamawiający czasami dzwoni do wykonawców w prozaicznych sprawach (np. po to, aby
się upewnić, że wykonawca odebrał korespondencję), ale czasami i po to, aby
wyjaśnić jakieś wątpliwości wynikające z otrzymanych dokumentów. W tym ostatnim
przypadku powinien jednak pamiętać, iż telefon to za mało, że w tym zakresie
konieczny jest jednak ślad w dokumentach i bardziej formalna ścieżka
postępowania.
A zatem – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wbrew pozorom, często spotykamy się z komunikacją ustną. Przedstawiciele zamawiającego muszą być w jej trakcie bardzo uważni, aby nie doprowadzić do naruszenia podstawowych zasad postępowania, jednak nie sposób nie docenić korzyści, jakie można wynieść z takiego porozumiewania się. Wyczucie zasad postępowania jest elementem kluczowym przy takiej formie komunikacji i dlatego zamawiający, wskazując w specyfikacji osobę uprawnioną do kontaktu z wykonawcami, powinni ją wybierać mając na uwadze przede wszystkim ten aspekt sprawy. No, i należy pamiętać, że komunikacja ustna w praktyce bardzo często musi zostać przełożona na komunikację pisemną, albo co najmniej udokumentowana.
[1] „Komunikacja między zamawiającym i wykonawcami”, BzG 1/2017, https://www.bzg.pl/node/1541.
[2] „Praktyczne uwagi o dialogu technicznym”, BzG 2/2016, https://www.bzg.pl/node/1466.
[3] Więcej na temat wizji lokalnej m.in. w tekście „Kilka uwag o wizji lokalnej w zamówieniu publicznym”, BzG 4/2018, https://www.bzg.pl/node/1716.