Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Wartość zamówienia publicznego na roboty budowlane a kwota środków, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2019 (strona internetowa UZP-Repozytorium Wiedzy-Publikacje-Informatory UZP) została zamieszczona Opinia prawna „Relacja wartości szacunkowej zamówienia do kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.

Zagadnienie będące przedmiotem tej opinii dotychczas nie było zbyt często poruszane przez UZP, było natomiast w latach ubiegłych niejednokrotnie rozpatrywane przez Krajową Izbę Odwoławczą w związku z zarzutami odwołujących odnośnie zaniżania przez zamawiających kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia względem wyszacowanej wartości zamówienia, a w konsekwencji unieważniania postępowań z naruszeniem przepisów ustawy Pzp (m.in. wyroki KIO 1642/14, 1132/15, 1565/17, 1566/18).

Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyrokach wyraziła jednolity pogląd, że wartość szacunkowa zamówienia jest czym innym niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podkreślała, że ustalenie wartości szacunkowej ma przede wszystkim na celu dokonanie wyboru co do właściwego sposobu postępowania przez zamawiającego, tj. pozwala na określenie czy procedura objęta jest reżimem ustawy Pzp, czy należy prowadzić ją w oparciu o regulacje krajowe, czy też przekracza tzw. progi unijne. Natomiast kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi jedynie o środkach finansowych zabezpieczonych w budżecie danej jednostki zamawiającej na sfinansowanie konkretnego przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Izby „ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na takim samym poziomie (…); w konsekwencji jest możliwe, aby kwota przeznaczona na realizację zamówienia była niższa od szacunku”.

 

Tegoroczna opinia prawna Urzędu jest związana z inną, występującą od ponad roku w zamówieniach publicznych na roboty budowlane sytuacją, gdy ceny najkorzystniejszych ofert są wyższe od określanych przez zamawiających kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, co powoduje w wielu przypadkach konieczność unieważniania postępowań zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W opinii stwierdzono między innymi, że:

- przepisy ustawy Pzp nie nakazują, aby kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia była tożsama z ustaloną wartością szacunkową zamówienia;

- kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest, a przynajmniej nie musi być tożsama z ustaloną przez zamawiającego wartością zamówienia na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy Pzp;

- zróżnicowanie to (różnica między kwotą środków a wartością zamówienia) nie wynika jedynie z faktu, że wartość szacunkowa wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 32 ust. 1 Pzp, jest wartością netto, podczas gdy kwota podawana przed otwarciem ofert stanowi kwotę brutto (czyli powiększoną o wartość podatku od towarów i usług), ale przede wszystkim stąd, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna odpowiadać rzeczywistej kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na wydatkowanie, celem wykonania danego zamówienia publicznego, a więc uwzględniającej należne z tego tytułu opłaty i podatki, wzrost wynagrodzenia należnego z tytułu rozliczenia kosztorysowego itp.

- kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwotą z zasady wyższą od wartości szacunkowej zamówienia, jednak należy wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają ustalenia kwoty, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy poniżej szacunkowej wartości zamówienia.

Opinia prawna UZP potwierdza zatem stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące możliwości ustalania kwoty środków (jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) poniżej wartości zamówienia, wskazując dodatkowo na możliwość ustalania tej kwoty powyżej szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT.

 

Powyższa opinia jest bardzo ważna i warta przypominania, gdyż do dzisiaj dominującą praktyką na rynku jest ustalanie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w oparciu o ustaloną wartość szacunkową plus podatek VAT ze wszystkimi negatywnymi skutkami takiego podejścia, zwłaszcza przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane, ze względu na przepisy ustawy Pzp oraz specyficzne praktyczne uwarunkowania dotyczące tego rodzaju zamówień.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zgodnie z przepisem art. 35 ust. 1 oszacowania wartości zamówienia dokonuje zamawiający w terminach 3 miesięcy przed wszczęciem postępowania na dostawy i usługi, a 6 miesięcy przed wszczęciem postępowania na roboty budowlane. Ze względu na złożoność zamówienia ostateczny termin składania ofert często ulega dodatkowo wydłużeniu o kolejne miesiące z powodu pytań i odwołań dotyczących SIWZ oraz konieczności dokonania zmian w opisie przedmiotu zamówienia czyli dokumentacji projektowej oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych lub programie funkcjonalno-użytkowym.

W konsekwencji oczywistym jest, że ustalona i odczytana na otwarciu ofert kwota środków jaką zamawiający powinien przewidzieć na sfinansowanie zamówienia będzie w takiej sytuacji inna niż wcześniej oszacowana wartość zamówienia. Wzrost cen na roboty budowlane w ostatnich dwóch latach, wynikający z koniunktury w budownictwie oraz wzrostu kosztów (przede wszystkim robocizny i materiałów) z pewnością wpływa na konieczne odpowiednie uwzględnienie przy planowaniu nakładów inwestycyjnych.

 

Innymi przepisami ustawy, które mogą mieć oczywisty wpływ na rozbieżność między wartością zamówienia a szacowaną kwotą środków jest:

- art. 33 ust. 2 zgodnie z którym przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych,

- art. 32 ust. 3. zgodnie z którym, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 (dawniej zwanych zamówieniami uzupełniającymi), przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień,

- art. 32 ust. 4 zgodnie z którym, jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

 

Należy zwrócić również uwagę na przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.

Zgodnie z § 2 ust. 2 wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia.

Powyższe oznacza obowiązek uwzględniania w wartości kosztorysowej robót określonej kosztorysem inwestorskim (a więc również w wartości zamówienia na roboty budowlane) wartości wszystkich dostaw (materiałów, urządzeń i konstrukcji) niezależnie od tego czy wchodzą one w zakres zamówienia czy stanowią tzw. „dostawy inwestorskie”.

Oczywistym jest, że wystąpienie wyżej opisanych w przepisach okoliczności powoduje, iż wartość zamówienia będzie znacząco wyższa od kwoty środków, jaką powinien przewidzieć zamawiający na sfinansowanie zamówienia.

 

Inny wpływ na relacje między tymi kwotami mają natomiast przepisy ustawy dotyczące umów oraz konkretne postanowienia umowy, przede wszystkim dotyczące formy i zasad ustalania wynagrodzenia, w tym waloryzacji. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego mogą bowiem wystąpić, co potwierdza praktyka, istotne różnice między przedmiarem i obmiarem a w konsekwencji między wstępną wyceną przewidywanych robót i ich ilości a robotami w ilościach faktycznie wykonanych. W przypadku natomiast wynagrodzenia ryczałtowego w rozumieniu ściśle wg przepisów Kodeksu cywilnego należy mieć natomiast przede wszystkim na uwadze ryzyka jakie zostały scedowane na wykonawcę, a które są odpowiednio uwzględniane w cenie oferty i wynagrodzeniu wykonawcy.

W obu przypadkach zamawiający szacując kwotę środków na sfinansowanie zamówienia powinien uwzględnić odpowiednią rezerwę, która z kolei, biorąc pod uwagę przepisy wcześniej wspomnianego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r., nie może być składową kalkulacji stanowiącej podstawę ustalania wartości zamówienia.

 

Ponadto trzeba mieć na uwadze wprowadzone nowelizacją ustawy Pzp z 2016 r. przepisy dopuszczające możliwości zmian w umowie, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy (art. 144 ust. pkt 1-6). Jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia, dopuszczalna wartość zmiany umowy również powinna być odpowiednio uwzględniona w kwocie środków, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia.

Przy ustalaniu poziomu rezerwy na wydatki, co do których nie wiadomo czy będą poniesione, należy każdorazowo dokonać wnikliwej analizy pod kątem celowości, racjonalności i gospodarności związanej z blokadą środków.

 

Podsumowanie, wnioski

Biorąc pod uwagę opinię prawną UZP oraz stanowiska wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej a także opisane wyżej regulacje ustawy Pzp i rozporządzenia Ministra Infrastruktury dotyczącego opracowań stanowiących podstawę ustalenia wartości zamówienia na roboty budowlane, za bezsporne należy uznać twierdzenie, że możliwe a w wielu przypadkach konieczne jest ustalenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czyli zabezpieczenie w budżecie środków, na poziomie znacznie odbiegającym od kwoty jaką zamawiający ustalił szacując wartość zamówienia. Tym samym nie powinno być dominującą praktyką na rynku ustalanie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w oparciu o ustaloną wartość szacunkową powiększoną o podatek VAT. Takie podejście, tj. bezkrytyczne automatyczne bazowanie na ustalonej wartości zamówienia (kosztorysie inwestorskim) przy szacowaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, prowadzi do bardzo niekorzystnych zjawisk z jakimi mamy do czynienia. Unieważniane są bowiem postępowania o udzielenie zamówień publicznych dotyczące bardzo ważnych inwestycji budowlanych ze względu na niedoszacowanie budżetu inwestycji lub występuje nieracjonalne zawyżenie środków w planie finansowym inwestycji.

W tej sytuacji należy przypomnieć, że żadne przepisy nie ograniczają możliwości opracowania przez zamawiającego odrębnej kalkulacji kosztorysowej w ramach zarządzania kosztami inwestycji budowlanych dla potrzeb ustalenia kwoty środków jaką należy przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. Takie odrębne opracowanie kosztorysowe (z wykorzystaniem kosztorysu inwestorskiego) pozwala na urealnienie zakresu, zaktualizowanie cen oraz wprowadzenie odpowiedniej rezerwy finansowej na roboty dodatkowe, zmiany w dokumentacji projektowej, zmiany cen robót, czynników produkcji, podatków i innych obciążeń oraz waloryzację wynagrodzenia w okresie realizacji robót. Decyzja o wykonaniu tego rodzaju opracowania oraz przyjętych podstawach i zasadach kalkulacji kosztorysowej zależy wyłącznie od zamawiającego, jego wiedzy i doświadczenia. Niestety, dzisiaj obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych jak również nowa ustawa, która ma obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. nie zawiera żadnych regulacji ukierunkowujących taką decyzję.