Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.
Przedmiot umowy o roboty budowlane jakim jest budynek, budowla czy mała
architektura należy do najbardziej skomplikowanych pod względem technicznym,
z jakim spotykamy się w obrocie gospodarczym. Z tych to m.in. powodów, prawo
budowlane nakłada na inwestora szereg obowiązków, które muszą być spełnione,
aby rozpocząć budowę.
Do podstawowych obowiązków inwestora należy m.in. opracowanie projektu
budowlanego i innych projektów (stanowiących podstawę wydania decyzji pozwolenie
na budowę) oraz zapłata umówionego wynagrodzenia.
Prawo budowlane dopuszcza możliwość realizacji robót bez projektu budowlanego i
pozwolenia na budowę (zob. art. 29÷31 ustawy Prawo budowlane) lecz zawsze
inwestor powinien określić, co chce osiągnąć w wyniku wykonania robót
budowlanych.
Orzecznictwo sądowe dokonało swoistego podziału robót na inwestycyjne (budowa
nowego obiektu budowlanego) i remontowe. Prawo zamówień publicznych wyodrębniło
pojęcie „zaprojektuj i wybuduj”, którą to formę realizacji orzecznictwo sądowe
traktuje jako umowę o dzieło. Orzecznictwo sądowe umowę o wykonanie remontowych
robót budowlanych zaliczyło również do umów o dzieło, gdyż (jak to stwierdził
Sąd Najwyższy w jednym z orzeczeń) to Prawo budowlane decyduje o
zakwalifikowaniu umowy o remontowe roboty budowlane.
Obydwie ww. umowy są umowami rezultatu, co oznacza, że budowany lub remontowany
obiekt po zakończeniu budowy powinien być kompletny i gotowy do użytkowania czy
eksploatacji. Zasady tej strzeże rękojmia i gwarancja.
Kodeks cywilny w art. 628 § 1 (Księga trzecia – Zobowiązania. Rozdział XV) wymienia dwa sposoby ustalania wysokości wynagrodzenia: przez wskazanie podstaw do jego ustalenia lub ustalenie jego wysokości w postaci uzasadnionych nakładów pracy oraz innych nakładów przyjmującego zamówienie. Z treści tego przepisu wynika, że strony nie muszą w umowie zapisywać wysokości wynagrodzenia umownego, wystarczy w umowie zapisać, że:
1. wysokość wynagrodzenia będzie ustalona po zakończeniu robót w postaci
„kosztorysu powykonawczego” z uwzględnieniem normatywów publikowanych np. przez
Athenasoft, oraz średnich cen dla danego obszaru z jakiegoś publikatora (np.
Sekocenbud, Intercenbud);
Prawo zamówień publicznych nie dopuszcza takiego rozwiązania, gdyż w treści art.
32 zobowiązuje zamawiającego (podmiot ustawy Pzp), aby przed przetargiem ustalił
wartość zamówienia z należytą starannością;
2. wysokość wynagrodzenia umownego uzależniona będzie od uzasadnionych nakładów i innych nakładów przyjmującego zamówienie, co oznacza, że wykonawca w ofercie na podstawie przedmiaru z przywołaniem własnych lub „rynkowych” podstaw i zasad (czyli normatywów i stawek) przedstawia ofertową wartość wynagrodzenia umownego za przedmiot zamówienia, a zamawiający porównuje tę wartość z własnymi wyliczeniami (kosztorysem inwestorskim) lub własnymi możliwościami finansowymi (opłacalnością).
Uzasadnionymi nakładami będą: nakłady robocizny, pracy sprzętu i transportu
technologicznego, materiałów opisane w normatywach (katalogach) wykonawcy lub
konkretnego „publikatora zewnętrznego”. Wykonawca formułujący cenę według
własnych podstaw i zasad (normatywy i stawki) obowiązany jest do oferty dołączyć
te opracowania lub co najmniej ujawnić sposób kalkulacji (analizy własnej).
Obydwa ww. sposoby ustalania wysokości wynagrodzenia umownego będą miały formę
kosztorysową (zob. art. 629 kc).
W treści art. 647 kc nie określono sposobu wyliczenia wynagrodzenia, gdyż
wtedy (w dniu wejścia w życie Kodeksu cywilnego) te kwestie regulowały przepisy
szczególne, które wycofano z obrotu prawnego w 1981 r. (zob. ustawa o
przedsiębiorstwach państwowych z września 1981 r. oraz ustawa o cenach z lutego
1982 r.). Już wtedy cenniki (państwowe) na roboty budowlane straciły swą moc
obowiązującą. Państwo, rezygnując w 1981 r. z cen urzędowych na roboty
budowlane, poleciło państwowym biurom projektów znowelizować Katalogi Norm
Kosztorysowych oraz „wyodrębnić” z Katalogów Cen Kosztorysowych tzw. wartości
normatywne, które pod nazwą Katalogów Nakładów Rzeczowych zarządzeniami ministra
ds. budownictwa (i in.) aż do 1997 r. stanowiły podstawę (normatywną)
wynagrodzenia umownego na roboty budowlane, a lukę cen jednostkowych wypełniły
tzw. informatory zewnętrzne.
Stan ten podtrzymuje do chwili obecnej Prawo zamówień publicznych, dozwalając
podmiotom tej ustawy formułować wynagrodzenie za roboty budowlane i prace
projektowe w budownictwie z wykorzystaniem informatorów zewnętrznych obydwu
wartości składających się na cenę robót budowlanych: normatywów i cen
jednostkowych. Wypada zwrócić uwagę, że to rozwiązanie dotyczy jedynie sposobu
sporządzania „kosztorysu inwestorskiego”.
Dopiero w dniu 29 września 2009 r. Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów
podjął uchwałę (sygn. akt III CZP 41/09), w której uznał, że w umowach o
roboty budowlane strony mogą stosować w drodze analogii warunki zmiany
wynagrodzenia umownego: kosztorysowego (art. 629 kc) i ryczałtowego (art. 632 §
2 kc).
Wcześniej orzecznictwo sądowe (zob. wyrok SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn.
akt III CSK 366/06 oraz wyrok SN z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt IV CSK
460/07), dopuszczało modyfikację ryczałtowego wynagrodzenia umownego, jeżeli
strony tak się umówiły.
Uwzględniając fakt, iż obiekt budowlany należy do najbardziej skomplikowanych
przedmiotów pod względem technicznym w obrocie gospodarczym, nawet przy
najwyższej staranności i profesjonalizmie projektanta, bardzo często dla
osiągnięcia zamierzonego rezultatu występuje konieczność wykonania robót
dodatkowych, co zauważyli nawet autorzy ustawy Pzp, zobowiązując jedynie
zamawiającego, aby taką możliwość przewidział w treści siwz (szczególnie w
umowach o wykonane remontowych robót budowlanych z wielką ostrożnością należy
korzystać z formuły wynagrodzenia ryczałtowego).
Nie zauważyli tej subtelnej oczywistości zamawiający remontowe roboty budowlane
i budowle liniowe (wodno–kanalizacyjne i elektryczne) układane pod powierzchnią
gruntu (szczególnie na obszarach zabudowanych), warunkujący udzielenie
zamówienia wykonawcy, który wyrazi zgodę na wynagrodzenie ryczałtowe.
Ryczałt w budownictwie „od wieków” jest uznawany za najkorzystniejszą formę
wynagrodzenia, gdyż tylko w tej formie wykonawca otrzymuje dodatkowe
wynagrodzenie za myślenie, a przez to możliwe jest obniżenie społecznych
kosztów wykonania przeznaczanych przez miniprzedsiębiorstwa budowlane na
wyposażenie robotników w nowoczesne narzędzia, na czym korzystają również
zamawiający w postaci wyższej jakości wykonania i skrócenia cyklu robót.
Należy przypomnieć, że „za komuny”, kiedy ryczałt był obowiązkową formą
wynagrodzenia umownego, uwzględniając iż wykonanie obiektu budowlanego jest
skomplikowane pod względem technicznym, za ryzyko stosowania ryczałtu wykonawca
otrzymywał dodatkowo 2% wynagrodzenia umownego.
Zamawiający (podmiot ustawy Pzp), wykorzystując swą pozycję rynkową, formę
wynagrodzenia ryczałtowego narzucają wykonawcom nie tylko przy realizacji nowych
obiektów budowlanych, ale również przy remontach, gdzie przy najwyższej
staranności i profesjonalizmie projektanta, bez dodatkowych kosztów (na tzw.
odkrywki), nie są w stanie określić wszystkich robót, które muszą być wykonane
dla osiągnięcia zamierzonego rezultatu.
Przy realizacji remontowych robót budowlanych niejednokrotnie nie jest
wymagane pozwolenie na budowę, nie ma dziennika budowy, zamawiający odmawia
zapłaty za roboty dodatkowe, których wykonanie zlecał wykonawcy, jeśli
warunkowały osiągnięcie zamierzonego rezultatu (co nie oznacza, że za roboty
dodatkowe nie powinien zapłacić!). Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w
Gdańsku z dnia 21.03.2017 r. (sygn. akt I ACa 739/16) wynika, że
dopuszczalne jest zawarcie porozumienia umownego w formie innej niż pisemna, co
oznacza, że jeżeli wykonawca przedstawi wiarygodny dowód, iż roboty dodatkowe
zlecał (akceptował ich wykonanie) przedstawiciel zamawiającego (inspektor
nadzoru inwestorskiego) a ich wykonanie warunkowało osiągnięcie zamierzonego
rezultatu, to zamawiający (a przy ocenie dowodów – Sąd) uznaje, że za roboty
dodatkowe należy się wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie. W świetle uprzednio
cytowanej uchwały Sądu Najwyższego – w skrajnych warunkach, występując o
wynagrodzenie za roboty dodatkowe wykonawca może skorzystać z treści art. 632 §
2 kc, a nawet art. 405 kc (bezpodstawne wzbogacenie).
Wyegzekwowanie wynagrodzenia za roboty dodatkowe w wyniku porozumienia jest trudne, jeżeli wykonawca nie jest w stanie przeprowadzić dowodu, iż:
1. zmieniły się warunki wykonania (dopiero w czasie wykonywania robót ujawniły się roboty warunkujące osiągnięcie zamierzonego rezultatu, nieujęte w dokumentacji projektowej czy przedmiarze robót, sporządzonymi przez zamawiającego);
2. wykonawcy grozi rażąca strata, a obiekt zyskał na wartości po wykonaniu robót dodatkowych (art. 632 § 2 kc i art. 405 kc).
Argumentacja zamawiającego, że wykonawca nie musiał uczestniczyć w przetargu, kiedy przed złożeniem oferty wiedział, że przedmiar robót nie ujmuje wszystkich robót warunkujących osiągnięcie zamierzonego rezultatu i nie skorzystał z przysługujących mu uprawnień (art. 38 ustawy Pzp) i nie kwestionował formy wynagrodzenia ryczałtowego, nie uwzględnia, że:
1. „głodny” nie patrzy co ma na talerzu,
2. gdyby wykonawcy wykorzystywali uprawnienia art. 38 ustawy Pzp, to takie zamówienie nigdy nie doczekałoby się realizacji bez uwzględnienia uwag profesjonalistów.
Zdając sobie sprawę z dominującej pozycji inwestora remontowych robót
budowlanych, należy zaproponować inwestorom (podmiotom ustawy Pzp), wpisywanie
do projektu umowy klauzuli o możliwości rozszerzenia zamówienia, w tym na roboty
dodatkowe związane też ze standardem wykonania.
W obecnych warunkach rynkowych zamawiający, przed wyborem formy wynagrodzenia
ryczałtowego w umowach o wykonanie remontowych robót budowlanych i
instalacyjnych (wodno-kanalizacyjnych i elektrycznych realizowanych pod
powierzchnią ziemi na terenach zurbanizowanych), powinien wysłuchać
profesjonalistów (osób uprawnionych do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie), aby nie narazić się na zarzut niegospodarności
(zob. art. 44 ustawy o finansach publicznych) czy spory sądowe, a nawet
przerwanie robót przez wykonawcę, kiedy zamawiający nie zareaguje na uwagę
wykonawcy, że bez wykonania robót dodatkowych nie będzie osiągnięty rezultat
założony przez zamawiającego.
Konieczność modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego może też wynikać z treści art. 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, jeżeli w trakcie wykonania robót budowlanych okaże się, że realizacja robót według projektu budowlanego dostarczonego przez inwestora narusza wprost przepisy techniczno-budowlane i zasady wiedzy technicznej.