Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Ograniczenia stosowania zamówień typu „in-house” w świetle wyroku w sprawie „Irgita”

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) 3 października 2019 r. wydał ciekawe orzeczenie dotyczące zamówień publicznych tzw. „in-house” (sprawa C-285/18 „Irgita”). Sprawa dotyczyła litewskich przepisów o zamówieniach publicznych i była wynikiem zapytania prejudycjalnego skierowanego do TSUE przez Sąd Najwyższy Litwy (SN)[1]. Przypomnijmy, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE[2] przewiduje wyłączenie zakresu jej stosowania dotyczące tzw. współpracy publiczno-publicznej (potocznie zwanej zamówieniami „in-house”). Zgodnie z art. 12 dyrektywy „zamówienie publiczne udzielone przez zamawiającego osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy, jeżeli spełnione są następujące warunki:

1) zamawiający sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami,

2) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tegoż zamawiającego oraz

3) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.”

 

Przepis ten wprowadził do dyrektyw warunki sformułowane wcześniej przez TSUE w bogatym orzecznictwie dotyczącym „in-house”.

 

 

Litewskie przepisy o zamówieniach „in-house”

 

Zamówienia „in-house” uregulowane są na Litwie w przepisach o zamówieniach publicznych już od 2010 r. Początkowo w sposób wiernie odzwierciedlający wymogi wynikające z orzecznictwa TSUE (czyli bez jakichś dodatkowych obostrzeń czy też warunków). Później jednak, kiedy umowy tego typu stały się bardzo popularne, pojawiły się obawy co do ich nadużywania. Wielu zamawiających zawierało umowy na tej podstawie z jednostkami od siebie zależnymi, a te z kolei, nie uważając się za zamawiających objętych przepisami o zamówieniach publicznych, swobodnie kupowały usługi i towary potrzebne do realizacji zamówienia otrzymanego od zamawiającego, na rynku zachowując się jak w pełni prywatne podmioty. Aby ograniczyć ryzyko nadużyć i ujemnego wpływu tej praktyki na funkcjonowanie rynku, przy okazji wdrażania dyrektywy 2014/24 na Litwie zostały wprowadzone w tym zakresie ograniczenia dotyczące zamówień „in-house”. Po pierwsze, znowelizowana litewska ustawa o zamówieniach publicznych przewidziała, że instytucje rządowe oraz spółki kontrolowane lub posiadane przez podmioty rządowe w ogóle nie mają prawa do zawierania umów typu „in-house”. Po drugie, inne podmioty zamawiające (takie jak np. gminy oraz kontrolowane przez nie spółki) mają wprawdzie prawo do udzielania zamówień „in-house”, ale pod pewnymi warunkami, gdy:

1. nie jest możliwe uzyskanie danego zamówienia na rynku lub

2. nie jest możliwe nabycie produktów lub usług o odpowiednio wysokiej jakości.

 

 

Okoliczności faktyczne – przedmiot sporu

 

Problem, z którym do TSUE zwrócił się litewski sąd, pojawił się w następujących okolicznościach.
Miasto Kowno zawarło umowę na utrzymanie terenów zielonych z firmą Irgita. W umowie zawarto klauzulę, zgodnie z którą umowa określała jedynie maksymalną wartość usług, które mogły być na jej podstawie zlecone firmie Irgita, ale Kowno nie miało obowiązku kupić wszystkich usług, i miało płacić jedynie za usługi faktycznie wykorzystane. Wynagrodzenie wykonawcy zależało więc od tego, co zostało mu de facto zlecone na podstawie umowy i wykonane. W przypadku, kiedy potrzeby gminy miałyby przekroczyć maksymalną wartość umowy, potrzebna byłaby dodatkowa, odrębna umowa. Jakiś czas później, ale jeszcze w trakcie obowiązywania umowy z Irgita, Kowno zwróciło się do litewskiego UZP z wnioskiem o wyrażenie zgody na zawarcie umowy na utrzymanie terenów zielonych ze spółką „Kauno švara” - podmiotem, który sam jest zamawiającym, jest kontrolowany przez gminę oraz wykonuje na rzecz gminy ponad 90% otrzymanych przez siebie zleceń. Ponieważ spełnione zostały wszystkie warunki określone w ustawie, Kowno otrzymało zgodę na zawarcie takiej umowy. Po tym jak zamawiający zawarł wspomnianą umowę, firma Irgita wniosła do sądu skargę, w której twierdziła, że decyzja podjęta przez Kowno była niezgodna z prawem: „zamawiający nie miał prawa zawarcia umowy, ponieważ w tym czasie obowiązywała jeszcze umowa z Irgita, zawarcie nowej umowy nie było zgodne z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych a także naruszało zasady uczciwej konkurencji, ponieważ preferowało podmiot publiczny w stosunku do prywatnego”. Sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się tutaj naruszenia ani przepisów o zamówieniach publicznych ani o ochronie konkurencji, podczas gdy sąd apelacyjny uznał, że nowa umowa jest jednak bezprawna, ponieważ ogranicza zakres zleceń dostępnych dla firmy Irgita. Sprawa otarła się w końcu o SN, który uznał, że nadarza się okazja, (dzięki możliwości zadania pytań TSUE) do wyjaśnienia relacji pomiędzy przepisami o zamówieniach publicznych dotyczącymi „in-house” a przepisami o konkurencji i zwrócił się w trybie zapytania prejudycjalnego do TSUE.
 

W szczególności, SN pytał, czy definicja zamówienia „in-house”, rozumiana w świetle dyrektywy 2014/24, jest autonomicznym pojęciem prawa unijnego czy też nie. W pierwszym przypadku oznaczałoby to zdaniem SN, że zakres stosowania tych przepisów jest już jednoznacznie określony prawem unijnym (dyrektywą) i państwa członkowskie nie mogą tego zmienić wdrażając unijne przepisy do prawa krajowego. W drugim przypadku, państwa członkowskie miałyby w dalszym ciągu pewną swobodę. Nie mogłyby rozszerzyć zakresu stosowania zamówień publicznych „in-house” wprowadzając łagodniejsze wymogi, ale mogłyby ograniczyć dopuszczalność ich stosowania, wprowadzając dodatkowe warunki czy też obostrzenia (jak np. Litwa). W opinii SN zawartej w uzasadnieniu do postanowienia o zadaniu pytań TSUE przepisy o zamówieniach „in-house” zawarte w unijnej dyrektywie 2014/24 stanowiły raczej autonomiczny koncept prawa unijnego. Gdyby TSUE potwierdził to stanowisko, państwa członkowskie pozbawione zostałyby tym samym prawa do samodzielnego, odrębnego i bardziej rygorystycznego regulowania tej kwestii w przepisach krajowych wdrażających unijne dyrektywy. Wprost przeciwnie, nie miałyby innego wyjścia jak dosłownie przenieść przepisy dyrektywy dotyczące zamówień „in-house” bez ich modyfikowania, wprowadzania dodatkowych obostrzeń lub warunków. Zamawiający uzyskaliby także pewność, że zawierając umowy zgodnie ze wskazanymi w dyrektywie warunkami, działają zgodnie z prawem, bez potrzebny odrębnego badania czy zawarcie umowy nie tylko nie narusza przepisów o zamówieniach publicznych, ale pozostaje także w zgodzie z postanowieniami o ochronie konkurencji.
 

TSUE udzielając odpowiedzi na zadane pytania odniósł się najpierw do kwestii, która unijna dyrektywa była właściwa w tym przypadku: 2004/18 czy też 2014/24. TSUE zgodnie ze swoją utrwaloną już linią orzeczniczą uznał, że do zamówienia publicznego zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy zamawiający wybiera tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzyga kwestię, czy istnieje potrzeba publikacji ogłoszenia o zamówieniu publicznym. Ponieważ dyrektywa 2004/18 przestała obowiązywać w dniu 18 kwietnia 2016 r., należało zbadać, kiedy zamawiający podjął decyzję o udzieleniu zamówienia typu „in-house”. Z akt sprawy wynikało, że zamawiający zwrócił się o zgodę na udzielenie zamówienia typu „in-house” do UZP w dniu 1 kwietnia 2016 r. a zgoda została udzielona w dniu 20 kwietnia 2016 r. Właściwa była więc dyrektywa 2014/24 - rozstrzygnięcie to ma o tyle znaczenie, że dyrektywa 2004/18 nie zawierała przepisów dotyczących „in-house”, a ich udzielanie było oparte wyłącznie na orzecznictwie TSUE.

 

 

Możliwość ograniczenia „in-house”

 

Analizując pytania TSUE uznał, że SN zmierza do ustalenia, czy art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 uniemożliwia przyjęcie przepisu krajowego, na mocy którego państwo członkowskie uzależnia możliwość udzielenia zamówienia typu „in house” w szczególności od warunku, że umowy zawierane w ramach zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług. TSUE uznał, że celem dyrektywy jest koordynacja krajowych procedur udzielania zamówień publicznych powyżej pewnej wartości. A zatem przepis art. 12 dyrektywy ogranicza się do sprecyzowania warunków, jakich musi przestrzegać zamawiający przy udzielaniu zamówienia typu „in-house”. Innymi słowy, przepis ten upoważnia jedynie państwa członkowskie do wyłączenia takiego zamówienia z zakresu przepisów wdrażających dyrektywę, ale w żaden sposób nie pozbawia państw członkowskich możliwości ograniczenia możliwości korzystania z przepisów dotyczących „in-house”. Dyrektywa 2014/24 nie ma na celu pozbawienia państw członkowskich preferowania, na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia publicznego, określnego sposobu świadczenia usług, wykonania robót budowlanych lub dostaw w stosunku do innych.
Wniosek taki został wyciągnięty przez TSUE z motywu 5 preambuły do dyrektywy 2014/24, zgodnie z którym „żaden przepis w niniejszej dyrektywie nie zobowiązuje państw członkowskich do zlecania podmiotom zewnętrznym świadczenia usług, które chcą świadczyć samodzielnie lub zorganizować w sposób inny niż w drodze zamówień publicznych w rozumieniu niniejszej dyrektywy”. Tak więc skoro dyrektywa 2014/24 nie zobowiązuje państw członkowskich do udzielania zamówień publicznych (jeżeli jednak zamawiający udzielają takich zamówień, to mają obowiązek przestrzegać procedur określonych w dyrektywie), nie może ich również zobowiązywać do rezygnacji z postępowań o zamówienia publiczne, nawet jeżeli spełnione są warunki określone w art. 12 ust. 1 dyrektywy.
 

Swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad traktatowych, a w szczególności swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W tych granicach dane państwo członkowskie może nałożyć na zamawiających warunki, nieprzewidziane w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia typu „in-house”, w szczególności w celu zagwarantowania ciągłości, dobrej jakości i dostępności usług. Udzielając odpowiedzi na pytanie sądu, TSUE stwierdził zatem, że art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie wyklucza przepisu krajowego, na mocy którego państwo członkowskie uzależnia możliwość udzielenia zamówienia typu „in-house” od warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług, o ile wybór konkretnego sposobu świadczenia usług, dokonany na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia publicznego, jest zgodny z zasadami równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości.
 

W przypadku, kiedy dane państwo członkowskie wprowadza pewne dalej idące ograniczenia w stosunku do określonej metody świadczenia usług (tak jak Litwini, dając preferencje zamówieniom publicznym nad „in-house”) konieczne jest przestrzeganie pewnych zasad. Zasada przejrzystości, podobnie jak zasada pewności prawa, wymaga, aby warunki, od których państwa członkowskie uzależniają udzielanie zamówień „in house”, zostały ustanowione w oparciu o wystarczająco dostępne, precyzyjne i przewidywalne przepisy w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności. Ocena, czy ten warunek został spełniony, została pozostawiona sądowi litewskiemu.

 

 

„In-house” a zasady traktatowe

 

Jedno z pytań sądu litewskiego dotyczyło tego, czy udzielenie zamówienia typu „in-house”, które spełnia warunki określone w art. 12 ust. 1 lit. a)÷c) dyrektywy 2014/24, jest samo w sobie zgodne z prawem Unii. Innymi słowy, odstąpienie od prowadzenia konkurencyjnego postępowania o zamówienie publiczne w okolicznościach opisanych przez art. 12 dyrektywy jest automatycznie zgodne z przepisami Traktatu. TSUE zauważył jednak, że art. 12 dotyczy jedynie zakresu stosowania dyrektywy 2014/24 i nie może być rozumiany jako określający (szczegółowe) warunki, na jakich zamówienie publiczne może zostać udzielone w kontekście zamówienia typu „in-house”. Okoliczność, że zamówienie typu „in house” nie jest objęte zakresem stosowania tej dyrektywy, nie może zwalniać państw członkowskich, ani też zamawiających, z obowiązku poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości. TSUE zauważył, że motyw 31 tej dyrektywy stanowi, w odniesieniu do współpracy między podmiotami sektora publicznego, że należy zapewnić, aby żadna współpraca tego rodzaju, która podlega wyłączeniu z zakresu stosowania tej dyrektywy, nie skutkowała zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców. I znowu, sąd litewski musi odpowiedzieć na pytanie czy zawierając nową umowę dokładnie w zakresie, który odpowiada umowie zawartej wcześniej z Irgitą, zamawiający nie naruszył swoich zobowiązań umownych, a także zasady przejrzystości, gdyby się okazało, że zamawiający nie zdefiniował w sposób wystarczająco jasny swoich potrzeb, w szczególności nie zapewniając świadczenia minimalnej ilości usług wybranemu oferentowi.

 

 

Konkluzje

 

Litwa nie jest jedynym krajem UE, który ograniczył korzystanie z wyłączenia typu „in-house” z przepisów dyrektywy. Finlandia wymaga, aby dla skorzystania z wyłączenia działalność wykonywana przez kontrolowany podmiot nie przekraczała 5% ogółu działalności kontrowanego podmiotu, a ogólna wartość takich umów zawartych przez podmioty kontrolowane z „podmiotami trzecimi” nie przekraczała 500.000 euro rocznie. W Słowenii, obok trzech wynikających z dyrektywy warunków, przepisy przewidują jeszcze czwarty, że wartość zamówienia w ramach „in house” musi być równa lub mniejsza od wartości rynkowej. Innymi słowy, zakup bez stosowania ustawy nie będzie w takim przypadku droższy niż na normalnych warunkach rynkowych. Wreszcie w Polsce, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, o ile spełnione są określone w nim warunki dotyczące kontroli oraz udziału działalności wykonywanej przez jednostkę kontrolowaną na rzecz kontrolującego, dopuszczalny jest tryb zamówienia z wolnej ręki. Ustawa ma więc zastosowanie do tego typu umów między dwoma podmiotami (nie są one tak jak w dyrektywie wyłączone), ale nie jest konieczna publikacja zaproszenia do składania ofert oraz spełnienie innych wymogów dotyczących konkurencyjnego i transparentnego postępowania o zamówienie publiczne. Po drugie, różnica w stosunku do dyrektywy polega również na dodatkowym zaostrzeniu w stosunku do dyrektywy udziału procentowego działalności wykonywanej przez kontrolowaną osobę prawną na rzecz podmiotów trzecich (czyli innych niż zamawiający). Podczas, gdy zgodnie z dyrektywą musi być on mniejszy niż 20%, ustawa wymaga, aby podmiot kontrolowany wykonywał na rzecz kontrolującego zamawiającego więcej niż 90% swojej działalności (czyli mniej niż 10% usług może być świadczone „na zewnątrz”). Dodatkowo, przed skorzystaniem z tego trybu oraz po udzieleniu zamówienia, zamawiający ma obowiązki informacyjne wskazane w ust. 11 tegoż artykułu - poinformowania o swoim zamiarze zawarcia takiej umowy oraz przestrzegania 14-dniowego okresu „standstill” pomiędzy publikacją informacji a zawarciem umowy. Taka informacja oraz „standstill” ma umożliwić innym przedsiębiorcom obecnym na rynku ewentualne zakwestionowanie prawidłowości zastosowania tego trybu. Wreszcie, po zawarciu umowy (lub odstąpieniu od niej) konieczna jest również publikacja stosownej informacji. Wyżej wymienione dodatkowe warunki są wynikiem burzliwej dyskusji w Polsce w okresie poprzedzającym wdrożenie dyrektywy a dotyczącej sposobu wdrażania unijnych przepisów, obaw przedsiębiorców związanych z nadużywaniem tych przepisów przez zamawiających oraz potrzebą znalezienia kompromisu w tej sprawie pomiędzy interesami obu stron postępowania o zamówienie publiczne. Wyżej wymienione ograniczenia zostały także w dużej części powtórzone w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (która zacznie obowiązywać od 1 stycznia 2021 r.) – w art. 214 (ust. 1) pkt 11.
 

Wyrok TSUE potwierdza zgodność z prawem unijnym rozwiązań dotyczących możliwości odstąpienia od stosowania konkurencyjnych i przejrzystych procedur, które przewidują surowsze warunki czy też dodatkowe ograniczenia w stosunku do tych przewidzianych w art. 12 dyrektywy.

 

 

 

 

[1] To zapytanie prejudycjalne skierowane do TSUE omówiłem szczegółowo w BzG 4/2018.

[2] Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Nr L 94, z dnia 28 marca 2014 r.