Dowód należytego wykonania

Chyba najczęściej stosowanymi warunkami udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są te dotyczące doświadczenia wykonawców. Zwykle zamawiający żądają, aby wykonawcy wykazali się wykonaniem wcześniej określonej liczby dostaw, usług czy robót o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie spełnienia takiego warunku wykonawcy składają wykazy wykonanych prac, w których podają niezbędne dane ich dotyczące: co było wykonywane, kiedy, dla kogo, ile tego było, jak wysokie było wynagrodzenie itp. (wszystko zależy od konkretnej treści warunku). Jednak na wykazie nie koniec. Zamawiający zazwyczaj chcą, aby wykonawcy przedstawili im także dowody, że prace wymienione w wykazie zostały wykonane należycie.
 

Dowodami takimi zazwyczaj są oświadczenia podmiotów, na których rzecz wcześniejsze zamówienia były realizowane i mają formę referencji. I choć wydawałoby się, że mamy do czynienia z jedną z najprostszych formalności w całym tym zamówieniowym światku, to i z referencjami bywa różnie. Nie są bowiem dokumentem w żaden sposób sformalizowanym. Problem w tym, że niektórzy zamawiający oczekują od nich więcej niż powinni, a z kolei wykonawcy nie dbają o to minimum informacji, które powinno jednak tam się znaleźć.
 

Zacznijmy od oczekiwań zamawiających – nadmierne są wówczas, gdy chcą, aby dokument przedkładany przez wykonawcę zawierał szczegółowy opis wszystkich parametrów składających się na warunek udziału w postępowaniu. Nie ma sensu przywoływać w tym miejscu licznego i na szczęście jednolitego orzecznictwa KIO, aby móc stwierdzić, że takiego uprawnienia zamawiający nie mają. Stosowne przepisy rozporządzenia^[1] jasno wskazują cel takich dokumentów: potwierdzenie należytego wykonania i nic więcej. Wszelkie szczegóły zawierane są w wykazie sporządzanym przez samego wykonawcę. Jeśli zamawiający ma wątpliwości, czy opisany w tym zestawieniu zakres wykonanej usługi lub roboty odpowiadał temu, co wykonawca podał, ma narzędzia, które pozwolą mu to zweryfikować – może korzystać z publicznie dostępnych baz danych (np. ogłoszeń o udzielonych zamówieniach, jeśli usługa była wykonywana w ramach umowy o zamówienie publiczne), zwracać się do zleceniodawców tych prac z prośbą o potwierdzenie informacji podanych przez wykonawcę, może też zwracać się do samego wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia.
 

A zatem o jakie minimum treści referencji powinien zadbać wykonawca? Powinny one oczywiście zawierać informację, kto dokument wystawił (przede wszystkim – w imieniu jakiego podmiotu), komu (czyli kto był wykonawcą) i za co – a zatem jakiego zakresu referencja dotyczy. No i najważniejszą rzecz: stwierdzenie, że praca została wykonana należycie. Niestety, jak to w życiu bywa, także i w tak zdawałoby się prostym schemacie można znaleźć dziesiątki wariantów, które niekiedy mogą budzić wątpliwości. Wśród nich na przykład brak wskazania konkretnej roboty czy usługi, którą wykonawca opisał w wykazie – zamiast tego bardziej ogólna informacja o współpracy, nieodnosząca się do konkretnych umów czy zleceń, bądź wprost wskazująca, że było ich sporo. Jednak i w takim przypadku referencja posłuży jako potwierdzenie należytego wykonania umowy. A jeśli zamawiający ma wątpliwości, to (jak wskazałem wyżej) może wykonawcę sprawdzać bardziej szczegółowo. Wątpliwości te powinny być w jakiś sposób uzasadnione, bo jeśli zamawiający w każdym postępowaniu będzie chciał sprawdzać każdą referencję, procesy zakupowe bardzo u niego zwolnią.
 

Ciekawy problem pojawia się w sytuacji odwrotnej – wtedy, gdy zamiast zbyt ogólnego lub lakonicznego opisu, znajdziemy opis bardzo szczegółowy. Wówczas taka referencja może stać się narzędziem weryfikacji wykazu. Jednak i nawet w tym zakresie mogą się pojawiać wątpliwości – np. wówczas gdy w referencji na węzeł drogowy będziemy mieli wyszczególnienie ilości wylanego asfaltu, zużytego betonu, powierzchnię dróg, ale nie będzie chodników, o które zamawiający pytał w warunku udziału w postępowaniu. Nie wiadomo, czy dlatego, że nie były wykonywane, czy dlatego, że w skali całego tego wielkiego zamówienia stanowiły nieistotny detal, który nawet w bardziej szczegółowym wyliczeniu umyka. W takiej sytuacji zamawiający musi sprawdzić, czego brakuje i spróbować to wyjaśnić. Zwykle wystarczy wyjaśnienie samego wykonawcy, ale nikt nie broni zamawiającemu, aby weryfikował to głębiej, także szukając informacji u inwestora.
 

Problemy z referencjami pojawiają się też w bardziej prozaicznych kwestiach. Bywają zamawiający lub konkurenci, którzy kwestionują uprawnienie osób podpisanych pod referencjami do wystawiania takich dokumentów – należy jednak pamiętać, że w tym zakresie nie obowiązują reguły dotyczące oświadczeń woli, bo referencje takimi oświadczeniami nie są. Są jedynie oświadczeniami wiedzy, a te w imieniu podmiotu może składać każdy, kto odpowiednią wiedzą dysponuje (a jeśli potrzebuje upoważnienia – może to wynikać z wewnętrznych regulacji danego podmiotu, a nie z KRS). Oczywiście, także i tu zamawiający, jeśli ma wątpliwości, może próbować wybadać sprawę dokładniej. Czasami wystarczy telefon, aby się upewnić.
 

Inny kłopotliwy przypadek to brak daty referencji. Jeśli dokument odnosi się do konkretnej umowy i opisuje ją w czasie przeszłym, taki feler nie przeszkadza w uznaniu, że ta umowa została należycie wykonana. Jednak jeśli nie wiadomo, kiedy referencje zostały wystawione i jednocześnie są ogólnikowe, trzeba się im przyjrzeć nieco bardziej uważnie.
 

Potencjalnych kłopotów z referencjami jest tak dużo, że nie da się ich wszystkich wymienić. Zamawiający po prostu musi używać zdrowego rozsądku i sprawdzać, czy wykaz robót i referencja sobie nie przeczą oraz czy referencje dotyczą prac, które w tym wykazie się znajdują (np. data wystawienia referencji wcześniejsza niż data zakończenia prac podana w wykazie powoduje, że referencja zwykle będzie niewystarczająca).
 

Poważniejszy problem pojawia się wtedy, gdy referencja nie zawiera tego, co w niej najważniejsze: potwierdzenia należytego wykonania umowy. Na przykład pojawia się dokument zatytułowany „referencja” (albo jeszcze bardziej neutralnie „poświadczenie”), w których jest napisane tylko tyle, że wykonawca coś wykonał. Jak? Ani słowa. I tu jest problem, bo dokument nie spełnia celu, do którego w postępowaniu ma służyć. Dowodem wyrok KIO z 28 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 685/17). Sam mam w tym zakresie pewne wątpliwości, bo przecież jeśli dokument ma tytuł „referencja”, nasuwa się od razu skojarzenie z polecaniem kogoś. Problem w tym, że „Słownik języka polskiego” PWN wskazuje iż referencje to „pisemna opinia wystawiona osobie starającej się o pracę”. A opinia nie musi być od razu pozytywna^[2]. Więc trudno temu orzeczeniu odmówić racji.
 

A co jeśli wykonawca referencji nie ma? Może tak się zdarzyć, gdy zamawiający nie był skory do ich wystawienia (przy czym niestety wcale nie musi się z tego tłumaczyć), albo sam wykonawca nie zadbał o to, aby je dostać, a czasu mało. Cóż, rozwiązaniem jest posłużenie się innymi dokumentami. Najczęściej pojawiającym się „zamiennikiem” jest protokół odbioru. Zazwyczaj odbiór bez usterek i w terminie możemy interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania umowy. Jednak w protokołach odbioru znacznie częściej niż w referencjach pojawiają się informacje o różnych niezgodnościach w wykonaniu przedmiotu umowy – drobnych usterkach do usunięcia albo przekroczonych terminach. I niekiedy zamawiający nie ma wiedzy, czy należy to potraktować jako problem z należytym wykonaniem (wszak przekroczenie terminu może nie nastąpić z winy wykonawcy). A jeśli nawet mamy do czynienia z czymś, co ewidentnie wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – zaczyna się ocena, czy faktycznie zaistniałe usterki stanowią podstawę do uznania, że praca nie została wykonana należycie. Wszak drobne usterki nie są niczym niezwykłym i nie muszą przesądzać o uznaniu pracy za nienależycie wykonaną. To coś naturalnego, co zdarza się wszędzie i raczej za nienaturalną należy uznać praktykę naszych zamawiających czy zleceniodawców polegającą na dokonywaniu odbioru wyłącznie wtedy, gdy nie ma absolutnie żadnych usterek. W takich przypadkach sam fakt odbioru wydaje się przeważać szalę na stronę wykonawcy. Ale nie zawsze. Odbiór kilka tygodni po terminie w wyniku zwłoki wykonawcy też będzie odbiorem, ale obciążonym poważnymi karami umownymi… Nie każda kara umowna oznacza, że będziemy mówić o nienależytym wykonaniu, ale każda zmusza do zastanowienia się nad danym przypadkiem.
 

Bywa, że wykonawcy zamiast referencji czy protokołów odbioru szukają innych rozwiązań – np. przedkładają zamawiającemu potwierdzenia dokonania przelewów przez zleceniodawców realizowanych umów. Problem w tym, że to akurat dowodem należytego wykonania nie jest. Nawet jeśli wykonawca przedstawi komplet dokumentów z umową i fakturami, sam fakt dokonania płatności nie oznacza, że zamówienie było prawidłowo zrealizowane. Być może po prostu w umowie nie przewidziano potrącania kar umownych z płatności za takie naruszenia lub kary były, ale zostały wyegzekwowane w inny sposób, np. w postaci wypłat z gwarancji.
 

Pozostaje ostatnia ścieżka przewidziana w rozporządzeniu o dokumentach: oświadczenie własne wykonawcy. Kiedy można z takiego rozwiązania skorzystać? Tylko wówczas, gdy uzyskanie innego dowodu jest niemożliwe „z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze”. A zatem na przykład protokołu odbioru nie było, a zamawiający referencji nie wystawia. Albo przypadek szczególny: dane zamówienie było realizowane na własne potrzeby. Tak było w jednym z głośnych przypadków rozstrzyganych przez KIO (wykonawca stworzył system pobierania opłat drogowych na drodze, którą otrzymał w eksploatację na podstawie koncesji^[3]), tak będzie jeśli firma budowlana wybuduje sobie własną siedzibę, albo firma od stron internetowych wykona swoją stronę internetową. Jednak w takim przypadku wykonawca musi pamiętać o jednym: w oświadczeniu powinien zawrzeć (albo dołączyć do niego) wyjaśnienie potwierdzające istnienie tej „uzasadnionej przyczyny”. Jeśli tego nie ma, zamawiający rzecz powinien zbadać, zaczynając od wystąpienia do wykonawcy z pytaniem „dlaczego?”.
 

Czy nowa ustawa Pzp^[4] coś zmieni w tym zakresie? Na to się nie zanosi, bo zarówno obecne przepisy, jak i nadchodząca od 2021 nowa regulacja, stanowią implementację tej samej dyrektywy. Jednak z ostatecznym osądem trzeba poczekać do wydania nowych aktów wykonawczych.

^[1] Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126, z późn. zm.)

^[2] https://sjp.pwn.pl/sjp/referencje;2514474.html

^[3] Wyrok KIO z 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1526/10

^[4] Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288)