Dociekania i rekomendacje w kontekście zamówień publicznych w czasach pandemii COVID-19

Pytaniem, na które aktualnie oczekujemy odpowiedzi, jest – jak realizować zamówienia i jak udzielać nowych zamówień w sytuacji, gdy okoliczności związane z pandemią COVID-19 są już powszechnie znane.
 

Należy rozważyć cztery przypadki /scenariusze o istotnie różnych konsekwencjach na moment ogłoszenia stanu epidemicznego, a aktualnie epidemii:

Wywołane pandemią ograniczenia w szczególności mają wpływ na ciągłość dostaw materiałów, usług oraz dostępność pracowników. To przekłada się bezpośrednio na zdolności wykonawców do prawidłowego spełnienia świadczeń wynikających z umów.
 

Przewidując, że sytuacja epidemiczna będzie miała istotnie negatywny wpływ na realizację większości zamówień publicznych, parlament przyjął a prezydent zatwierdził ustawę z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (..)^[1].
Ustawa w art. 15r przewiduje:

• możliwość dostosowania treści łączącego strony stosunku prawnego do zmian warunków społeczno-gospodarczych wywołanych przez COVID-19,
• wyłączenie odpowiedzialności zamawiających, w tym zamawiających sektorowych, za odstąpienie od ustalenia i dochodzenia od wykonawców należności (np. kar umownych) lub dokonanie zmiany umowy, na zasadach w niej określonych^[2].
   

W celu dostosowania umowy do nowej sytuacji rynkowej ww. ustawa określa procedurę postępowania, która musi poprzedzić ustalenie warunków ewentualnego aneksu i jego zawarcie. Jednocześnie ust. 4 przywołanego wyżej przepisu stanowi, że zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ustawie mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez: zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części; zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych; zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
 

Jakich stanów faktycznych dotyczy art. 15r ?

Przypadek 1. Umowa będąca w trakcie realizacji

Odesłanie do art. 144 ust.1 pkt 3 Pzp wskazuje, iż ustawodawca nie wprowadza nowej przesłanki zmiany umowy w oderwaniu od istniejących już w ustawie, ale raczej wskazuje jak z istniejących korzystać. Przywołany artykuł Pzp zezwala zamawiającemu na dokonanie zmian umowy w stosunku do treści złożonej przez wykonawcę oferty, jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

Korzystając z tej przesłanki zamawiający nie może drogą zmiany postanowień umownych doprowadzić do zmiany ogólnego charakteru umowy. Dodatkowo, po dokonaniu zmiany umowy w trybie tego przepisu zamawiający jest zobligowany zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy.

Konieczność dochowania powyższych wymogów z Pzp potwierdza również uzasadnienie do wprowadzonego nową ustawą przepisu art. 15r:

Przypadek 2. Ogłoszenie stanu epidemicznego po złożeniu ofert, ale przed wyborem wykonawcy

Nie budzi wątpliwości, że także w przypadku, gdy w dniu ogłoszenia stanu epidemicznego (aktualnie epidemii), postępowanie o udzielenie zamówienia było w toku, wykonawcy już złożyli oferty, ale zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej albo dokonał wyboru, ale umowy jeszcze nie zawarto stan epidemii jest sytuacją, której zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć i zastosowanie art. 144 ust.1 pkt 3 Pzp miałoby zastosowanie nawet gdyby art. 15r nie uchwalono.
 

Wydaje się jednak, że przydatne byłyby dodatkowe okresowe przepisy, które ze względu na obecne okoliczności zezwalałyby stronom odstąpić od podpisania umowy bez utraty wadium, gdyby to wykonawca nie był w stanie dotrzymać warunków oferty (np. w zakresie terminu lub niedostępności przedmiotu dostawy). Podobne uprawnienie powinno być przyznane zamawiającemu, przykładowo w przypadku konieczności dokonania innych zakupów powinien mieć możliwość unieważnienia postępowania. Kolejnym bardzo istotnym aspektem związanym z pogorszeniem się sytuacji ekonomiczno-finansowej związanej ze stanem epidemii są problemy wykonawców związane z obowiązkiem wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z obowiązującymi przepisami zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający nie ma podstaw prawnych do ewentualnego niezatrzymania wykonawcy wadium z powodu niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wyniku pogorszenia się sytuacji ekonomiczno-finansowej związanej ze stanem epidemii lub do obniżenia wysokości zabezpieczenia lub rezygnacji z jego wniesienia. Okresowo przepisy powinny takie sytuacje dopuszczać.

Przypadek 3. Postępowanie wszczęte, ale przed złożeniem ofert

Inaczej jest w przypadku, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia zostało już wszczęte, nie doszło jednak jeszcze do złożenia ofert albo gdy postępowanie o udzielenie zamówienia nie zostało w ogóle wszczęte. Trudno w takiej sytuacji wywodzić, że zamawiający zawierając umowę nie znał stanu faktycznego, nie sposób wykazać również, że wykonawca składając ofertę nie posiadał wiedzy o COVID-19.

Z tego względu, w mojej ocenie, art. 15r nie dotyczy toczących się postępowań, gdzie nie doszło jeszcze do złożenia oferty i tych których wszczęcie jest dopiero planowane. Warto przypomnieć choćby konkluzję zawartą w Opinii UZP nt.: Możliwość zmiany umowy na sprzedaż energii elektrycznej lub umowy kompleksowej w świetle ustawy – Prawo zamówień publicznych^[3]:

UZP uznał w swojej Opinii, że zamawiający, którzy zawierali umowy po dniu w którym informacja o zmianie taryf był oficjalna, nie mogą skorzystać z przesłanki zmiany umowy określonej w art. 144 ust.1 pkt 3 Pzp. Podobna sytuacja ma miejsce obecnie – COVID-19 jest już faktem i nie można zasłaniać się niewiedzą w tym zakresie.
 

Oczywiście trudno jest przewidzieć skutki obecnej sytuacji i jej wpływ na wykonanie zamówienia, ale zamawiający działający z należytą starannością winien przewidzieć i liczyć się z tym, że potrzeba dokonania zmiany umowy może zaistnieć. Tym samym w postępowaniach, gdzie nie doszło jeszcze do złożenia ofert istniała (a nadal istnieje w aktualnie prowadzonych) możliwość wprowadzenia klauzul przeglądowych w oparciu o art. 144 ust.1 pkt 1 Pzp w SIWZ lub warunkach przyszłej umowy.
 

Ustawa zezwala na wprowadzanie do umowy jednoznacznych postanowień pozwalających reagować na zmieniającą się sytuację rynkową w toku jej realizacji, przywracając równowagę ekonomiczną z dnia złożenia oferty. Warto z nich skorzystać.
 

Mając powyższe na uwadze rekomenduję wprowadzenie tam, gdzie to jeszcze możliwe (gdzie nie upłynął termin składania ofert), postanowień do wzorów umów jako klauzuli przeglądowej w oparciu o art. 144 ust.1 pkt 1 Pzp – zmiany z powodu okoliczności związanych z wystąpieniem skutków COVID-19. Skutki te będziemy odczuwać zapewne jeszcze długo po odwołaniu stanu epidemii i strony powinny mieć możliwość zmiany terminu, sposobu i zakresu świadczenia w przyszłości. Ponadto wydaje się konieczne wprowadzenie jako klauzuli przeglądowej nieznanej dotychczas w praktyce „waloryzacji lub indeksacji cen z powodu COVID-19”, a także zasad jej dokonania w przypadku zmiany z tego powodu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Szczególnie w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (a może aktualnie 6 miesięcy).
Nie może budzić wątpliwości, że w nowych umowach można tę materię jednoznacznie uregulować. Wydaje się zasadne, aby nie tylko zostało ustalone w jakim stopniu ryzyko skutków COVID-19 poniesie zamawiający a w jakim wykonawca, ale również został określony maksymalny wzrost wynagrodzenia, ograniczony możliwościami finansowymi zamawiającego. Warto przemyśleć i określić jak strony umowy postąpią, gdy ten limit trzeba będzie przekroczyć. Zakres zmian z tytułu skutków COVID-19 nie powinien być większy niż niezbędny do wykonania lub należytego wykonania umowy. Czyli nie mniej nie więcej niż to konieczne.
 

Warto zauważyć, że gdyby uznać iż art. 15r dotyczy umów jeszcze niezawartych, zaprzeczeniu uległaby istota konkurencji, rzetelność składanych ofert, związanie ich warunkami. Wykonawcy, wiedząc o tym że umowa zostanie zmieniona, nie musieliby dokładać staranności w przygotowaniu ofert, co skutkować by mogło wybieraniem oferty najkorzystniejszej akceptując fakt, że wykonawca nie będzie nią związany. Po co wobec tego w ogóle prowadzić taki przetarg.
 

Odnosząc się do wymienionych w art. 15r ust. 4 ewentualnych skutków zmian umowy, uważam, że przepis powinien zostać uzupełniony o możliwość zmiany wynagrodzenia z tytułu zmian cen rynkowych lub innych kosztów realizacji zamówienia bez konieczności powiązania zmiany wynagrodzenia każdorazowo ze zmianą sposobu wykonania zamówienia lub zakresu świadczenia.

Podwykonawcy a COVID-19

Art. 15r zawiera także wymagające, co najmniej refleksji, ustalenia dotyczące podwykonawców:

Oczywistym jest, że samo Pzp zawiera przepisy odnoszące się do podwykonawców. W zamówieniach na roboty budowlane w art. 143a÷d Pzp określono zasady kontroli treści umów o podwykonawstwo, warunki ich akceptacji, uprawnienie podwykonawców do wystąpienia do zamawiającego o dokonanie bezpośrednich płatności należnego im wymagalnego wynagrodzenia w przypadku uchylania się od jego zapłaty przez wykonawcę lub podwykonawcę w stosunku do dalszych podwykonawców. W zamówieniach na dostawy i usługi przepisy przewidują jedynie obowiązek informacyjny dotyczący podwykonawców w art. 36b ust. 1a Pzp.
 

Cytowane przepisy art. 15r nakazują wykonawcom niezależnie od rodzaju zamówienia na uzgodnienie odpowiednich zmian umów z podwykonawcami z powodu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy. Umowa z podwykonawcą nie będzie mogła być mniej korzystna niż umowa z wykonawcą, jeżeli ta ostatnia zostanie zmieniona z powodu COVID-19. Aby móc to kontrolować, koniecznym będzie wprowadzenie nowych postanowień do umowy z wykonawcą. O ile można do tego obowiązku dostosować postanowienia umowy o roboty budowlane (art. 143b Pzp i kary za brak przedłożenia stosownych aneksów umów z podwykonawcami), to już w zamówieniach na dostawy lub usługi wymaga to określenia nowej, kompletnej procedury umownej w tym zakresie wiążącej zmiany umowy z wykonawcą z odpowiadającymi im zmianami umów o podwykonawstwo. Art. 15r ust. 7-9 trzeba wobec tego odczytać jako objęcie ochroną szerszej niż dotychczas grupy podwykonawców. Warto także wskazać, że sytuacja podwykonawców i dalszych podwykonawców jest obecnie w rękach zamawiającego – jeżeli zamawiający nie dokona zmiany umowy z wykonawcą (a nie ma obowiązku zawarcia aneksu), ten ostatni zapewne nie dokona zmian umów o podwykonawstwo itd.

Odstąpienie od umowy z powodu COVID-19

Art. 15r w ust. 5 stanowi:

Budzi wątpliwości dlaczego zakaz odstąpienia od umowy z powodu COVID-19 znajduje się w odesłaniu do indywidualnych postanowień umownych, czy należy to odczytać w taki sposób, że zgodnie z ust. 4 można odstąpić od umowy. Zwracam wobec tego uwagę na bardzo proste ominięcie tego przepisu - wystarczy zmienić umowę ograniczając jej zakres i w ten sposób ją zakończyć (oficjalnie nie odstępując).

Podsumowanie

W mojej ocenie ustawa z dnia 31 marca 2020 r.^[2] jest ratunkiem dla umów zawartych przed pojawieniem się COVID-19, gdy wiedza o dzisiejszej pandemii była niemożliwa nie tylko do przewidzenia, ale i wyobrażenia.
 

Jeszcze w nieodległym czasie obie strony mogły złożyć rzetelne oświadczenia woli, że umowę zrealizują i wynagrodzenie zapłacą. Obecnie złożenie takich oświadczeń w sposób wiarygodny jest bardzo utrudnione. Mogą bowiem zaistnieć przypadki, gdy ani wykonawca nie wie jakie będą jego realne zasoby, ani zamawiający nie ma gwarancji środków. Przykładowo: nie wiemy, jakie będzie stanowisko Komisji Europejskiej w sprawie środków pomocowych; być może przesunie ona termin na zawarcie umów z perspektywy 2014-2020 na rok 2021, gdy będzie możliwa ocena na jakich warunkach jest możliwa ich realizacja. Sami zamawiający powinni też przemyśleć czy obecnie jest czas na zawieranie umów długoterminowych, których przedmiotem będzie np. dostawa prasy, sprzątanie, zakup środków czystości, inne. Uzyskanie świadczenia na warunkach wskazanych w ofercie może okazać się niemożliwe.

Warszawa, dnia 16 kwietnia 2020

^[1] Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374)

^[2] Ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 568)

^[3] https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publicznego/mozliwosc-zmiany-umowy-na-sprzedaz-energii-elektrycznej-lub-umowy-kompleksowej-w-swietle-ustawy-prawo-zamowien-publicznych