Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego przed KIO

Stronami postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są odwołujący i zamawiający. Odwołujący, czyli ten, który skarży się na jakieś działanie lub zaniechanie zamawiającego, oraz zamawiający, czyli ten, który postępowanie prowadzi i w opinii odwołującego popełnił błąd. Często jednak na tym się nie kończy: pojawia się trzeci podmiot czyli przystępujący – a niekiedy nawet więcej przystępujących. I roli takiego przystępującego lekceważyć nie wolno.
 

Przystępujący z samej definicji to uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść którejkolwiek ze stron. Najczęściej jest to zatem ktoś, kogo odwołanie bezpośrednio dotyczy: albo odwołujący zmierza do tego, aby ofertę przystępującego wyeliminować z postępowania lub jego ofertę ocenić niżej niż ofertę odwołującego, albo ma interes wspólny z odwołującym – chce takich samych zmian w specyfikacji albo także dopatruje się błędów w potraktowaniu jeszcze innego wykonawcy. Możliwości jest tutaj całkiem sporo.
 

Zacznijmy jednak od początku. Zamawiający po otrzymaniu od odwołującego kopii odwołania ma obowiązek w ciągu dwóch dni przesłać ją innym uczestnikom postępowania odwoławczego, a jeśli odwołanie dotyczy ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opublikować je na stronie internetowej. Od tego momentu liczą się trzy dni na złożenie odwołania (przy czym zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, jeśli trzeci dzień przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, faktycznie termin upływa w kolejnym dniu następującym po takim dniu lub dniach). Przystąpienie do odwołania składa się w formie pisma kierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopie muszą otrzymać zamawiający i odwołujący. Co istotne, termin trzech dni jest dochowany tylko wtedy, gdy przystąpienie w tym terminie dotrze do KIO – albo w postaci papierowej, podpisane własnoręcznym podpisem, albo w postaci elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Do złożenia przystąpienia do KIO w postaci elektronicznej powinno się użyć formularza „przystąpienie do odwołania” udostępnionego na elektronicznej skrzynce podawczej KIO (https://www.uzp.gov.pl/kio/epuap/epuap-przystapienie-do-postepowania), o ile oczywiście system akurat działa.
 

Przystąpienie do odwołania musi zawierać dwa obowiązkowe elementy, których nie można w żaden sposób nadrobić później (nie są to braki formalne, do których uzupełnienia można być wezwanym): należy wskazać stronę, do której się przystępuje, a także opisać interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na jej korzyść. Bywa to niestety kłopotliwe, bo zdarzają się sytuacje, gdy odwołujący ma interes po obu stronach – w zakresie różnych zarzutów odwołania.
Spójrzmy na następujący przykład: Odwołującym jest wykonawca sklasyfikowany przy wyborze ofert na trzecim miejscu, który domaga się odrzucenia dwóch ofert, które zostały ocenione wyżej. Wykonawca z pierwszego miejsca nie ma problemu: przystępuje do odwołania po stronie zamawiającego, a jego interes jest jednoznaczny: wszak jego oferta pozostanie najkorzystniejszą, jeśli odwołanie zostanie w całości oddalone. Wykonawca z drugiego miejsca problem już ma: z jednej strony odwołujący domaga się odrzucenia jego oferty i zdrowy rozsądek nakazywałby przystąpić do postępowania po stronie zamawiającego i walczyć z takim zarzutem. Z drugiej strony odwołujący domaga się także odrzucenia oferty z pierwszego miejsca, i gdyby odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione, to wykonawca z drugiego miejsca miałby szansę na zdobycie zamówienia, a więc zdrowy rozsądek nakazywałby przystąpić w tym zakresie do postępowania po stronie odwołującego i popierać zarzuty w stosunku do oferty najwyżej ocenionej. Tak jednak nie wolno. Przystępujący musi wybrać jedną ze stron i nie może w toku postępowania odwoławczego czynić niczego, co byłoby sprzeczne z czynnościami tej strony.
 

W sytuacji opisanej w powyższym przypadku zapewne najbardziej racjonalnym rozwiązaniem byłoby przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, aby bronić swojej oferty przed zarzutami konkurenta, a jednocześnie złożenie własnego odwołania z żądaniem odrzucenia oferty z pierwszego miejsca. To jednak nie zawsze jest możliwe – przystępujący mógł sam nie dostrzec wcześniej żadnych usterek w lepszej ofercie, a termin na odwołanie mógł już minąć. W takiej sytuacji zapewne lepiej jest bronić własnej oferty, zaś co do zarzutów wobec tej lepszej zachować milczenie i po cichu liczyć na to, że KIO uwzględni w tym zakresie odwołanie. W ten sposób można w tej sytuacji także uzasadnić interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego.
 

Co istotne, poza wykazaniem dwóch wskazanych w ustawie elementów, samo przystąpienie nie musi zawierać argumentacji w zakresie zarzutów odwołania. Byłoby to zresztą bardzo trudne, biorąc pod uwagę trzydniowy termin na złożenie przystąpienia. Taką argumentację przystępujący może przedstawić w złożonym później, w dowolnym terminie, piśmie procesowym stanowiącym niejako uzupełnienie przystąpienia, albo wręcz wygłosić dopiero podczas rozprawy.
 

Oczywiście, nie każde przystąpienie będzie skuteczne. Jeśli którakolwiek z pozostałych stron uważa, że przystępujący nie ma interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której przystąpił, może złożyć opozycję. Taką opozycję składa się w dowolnym momencie przed rozpoczęciem rozprawy, a zatem albo pismem procesowym przesłanym przed posiedzeniem albo do protokołu w trakcie posiedzenia poprzedzającego rozprawę. KIO może opozycję rozpatrzyć na posiedzeniu niejawnym, a na decyzję w sprawie jej uwzględnienia lub odrzucenia nie przysługuje żadna skarga.
 

Wróćmy do opisanego wcześniej przykładu. Wykonawca „drugi” miał świadomość błędów w najlepszej ofercie, miał jeszcze czas na złożenie własnego odwołania, ale zobaczył odwołanie „trzeciego” i postanowił, że nie będzie ryzykował finansowo składając własne odwołanie, a jedynie będzie liczył na sukces tego „trzeciego” w zakresie zarzutów dotyczących „pierwszego”.
 

Albo inny przykład: wykonawca ma zastrzeżenia do SIWZ, ale widzi, że ktoś złożył identyczne odwołanie, więc tylko do niego przystępuje, a nie składa własnego. Postępowanie takie nie jest pozbawione ryzyka. Pomijając fakt, że w pierwszym przypadku formalnie przystępujący nie może czynić żadnych zarzutów wobec najlepszej oferty, a więc jego argumenty nie będą wzięte pod uwagę, to może także się okazać, że zostanie całkiem na lodzie. Jeżeli bowiem odwołujący wycofa swoje odwołanie (do czego ma prawo), przystępujący zostanie z niczym. Sprawa zostanie umorzona, a przystępujący nie może wejść w takiej sytuacji w buty odwołującego. Sprzeciw może złożyć tylko wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, ale już nie wobec jego wycofania przez odwołującego. Oczywiście, złożenie własnego odwołania to ryzyko finansowe. W przypadku porażki trzeba zapłacić koszty postępowania odwoławczego zamawiającemu, przepada też wniesiony wpis. Ale trzeba rozważyć obie strony tego medalu: ryzyko finansowe z jednej oraz ryzyko wycofania odwołania z drugiej.
 

Przystępujący nie ponosi co do zasady żadnego ryzyka finansowego związanego z postępowaniem odwoławczym. Nie musi wnosić wpisu od przystąpienia, a w przypadku dowolnego rozstrzygnięcia przez KIO nie musi ponosić żadnych kosztów – te ponosi albo zamawiający, albo odwołujący. Oczywiście ten medal ma też drugą stronę – przystępujący nie może wnosić o zasądzenie na jego rzecz kosztów poniesionych z postępowaniem, czyli np. kosztów reprezentacji przez KIO. Sytuacja ta jednak może się zmienić.
 

Wspomniany wyżej sprzeciw w przypadku uwzględnienia odwołania przez zamawiającego zmienia w praktyce rolę procesową przystępującego. Jeśli zamawiający uzna zarzuty z odwołania, przystępujący, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego i siłą rzeczy nie zgadza się z uwzględnieniem odwołania, ponieważ godzi to w jego interesy – może złożyć sprzeciw. Konsekwencje? To wówczas on staje się jedną z dwóch stron, które w postępowaniu odwoławczym ponoszą ryzyko finansowe. A zatem jeśli KIO w takiej sytuacji uzna racje odwołującego, to zasądzi koszty postępowania odwoławczego (w tym koszty wpisu od odwołania) właśnie od przystępującego, a nie od zamawiającego. Nie da się zresztą ukryć, że zamawiający niekiedy celowo korzystają z takiego instrumentu, aby samemu nie ponosić ryzyka finansowego: liczą na to, że przystępujący po ich stronie wyżej będzie sobie cenił szanse na zdobycie zamówienia niż ryzyko związane z kosztami postępowania. Sporo ryzykują, bowiem jeśli przystępujący nie złoży sprzeciwu, to może być tak, że będą musieli wykonać czynność niezgodną z przepisami prawa – wszak KIO nie będzie w tej sprawie orzekać, a uwzględnienie odwołania zobowiązuje.
 

Ponadto tylko w przypadku złożenia sprzeciwu niezadowolony z wyroku KIO przystępujący może go zaskarżyć do sądu – jeśli sprzeciwu nie było, prawo takie mają tylko zamawiający i odwołujący.
 

Oczywiście, przystąpienie do postępowania odwoławczego, nawet jeśli odwołanie godzi bezpośrednio w interesy danego wykonawcy, nie jest obowiązkowe. Jednak jeśli takie przystąpienie nie zostanie złożone, to w przypadku uwzględnienia odwołania przez samego zamawiającego ten wykonawca nie będzie miał już narzędzi, które pozwoliłyby mu na zanegowanie zmienionych czynności. Gdyby chciał dopiero wtedy wnosić swoje odwołanie wobec krzywdzących go czynności odwołującego, nie zostanie ono merytorycznie rozpatrzone, ale odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
 

Przepisy nowej ustawy Pzp, które mają wejść w życie 1 stycznia 2021 r. w całej tej historii prawie nic nie zmieniają. Jedyna zmiana mająca merytoryczny wpływ na opisaną wyżej procedurę, to możliwość podpisania przystąpienia za pomocą podpisu zaufanego – a zatem niekoniecznie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ale także profilu zaufanego na ePuap. Co istotne, mimo elektronizacji zamówień publicznych, zachowano możliwość składania przystąpienia (i pism z nim związanych) także w formie pisemnej.