Formy wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Przepisy ustaw Prawo zamówień publicznych – zarówno tej aktualnie obowiązującej, jak i tej, która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r. – wymieniają gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe jako jedne z dopuszczalnych form wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. I choć w przepisach wymieniono więcej takich form, to pieniądz oraz właśnie takie gwarancje zdecydowanie dominują na rynku – poręczenia bankowe lub spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych oraz poręczenia podmiotów działających w oparciu o ustawę o utworzeniu PARP są niezwykle rzadko spotykane. Nic dziwnego, że poręczenia bankowe i SKOK w nowej ustawie już nie zostały wpisane, a poręczenia instytucji dotowanych przez PARP funkcjonują chyba tylko na zasadzie rozpędu.
Powszechność stosowania gwarancji w przypadku wnoszenia wadium wynika przede wszystkim z niechęci wykonawców do zamrażania środków finansowych, które nastąpiłoby w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu. Wszędzie tam, gdzie mamy do czynienia z większymi kwotami wadium, to właśnie gwarancje stanowią główny sposób jego zabezpieczenia. Zresztą, nie tylko w przypadku większych kwot – jeśli wykonawcy mają otwarte limity gwarancyjne w bankach lub towarzystwach ubezpieczeniowych, korzystają z nich często także i tam, gdzie wadia są mniejsze. Po prostu taki limit (analogicznie do limitu kredytowego) wymaga zbadania wiarygodności wykonawcy tylko raz (bądź okresowo), natomiast samo wystawienie gwarancji jest w takiej sytuacji zwykłą formalnością.
Przepisy ustaw Pzp poza wskazaniem gwarancji jako dopuszczalnej formy wadium nie zawierają innych przepisów, które regulowałyby szczegóły takiego dokumentu. Nic zresztą dziwnego: zarówno gwarancje bankowe, jak i gwarancje ubezpieczeniowe są produktami, których dotyczą zupełnie inne regulacje. Wszak gwarancje takie nie są produktami przeznaczonymi tylko i wyłącznie dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Są one szeroko stosowane także w wielu innych przypadkach – w obrocie na rynku prywatnym, jako zabezpieczenie długu itd. I z punktu widzenia wystawcy takich gwarancji, a więc banku czy ubezpieczyciela, przeznaczenie gwarancji nie robi specjalnej różnicy. W przypadku zamówień publicznych trzeba tylko pamiętać o dwóch podstawowych sprawach: o odpowiednim sformułowaniu klauzul skutkujących przyznaniem środków zamawiającemu (muszą one odpowiadać art. 46 ust. 4a i 5 obecnej ustawy Pzp, a w przyszłości będą musiały odpowiadać analogicznym zapisom art. 98 ust. 6 nowej ustawy Pzp), a w szczególności nie mogą zawierać dodatkowych warunków, których spełnienie uzależniałoby dokonanie wypłaty (z wyjątkiem warunków o charakterze formalnym mającym na celu zapewnienie odpowiedniego bezpieczeństwa transakcji – czyli zapewnienia wiarygodności podpisów osób składających żądanie wypłaty gwarantowanej sumy).
Gwarancja bankowa w świetle prawa
Tak więc dla gwarancji bankowych mamy przepisy art. 80÷83 ustawy Prawo bankowe[1], natomiast dla gwarancji ubezpieczeniowych ogólne przepisy Kodeksu cywilnego o umowach ubezpieczenia (art. 805÷820)[2] oraz regulacje ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej[3], w której gwarancje ubezpieczeniowe są wymienione jako jeden z produktów w zakresie ubezpieczeń majątkowych. Z tych regulacji wynikają pewne wymagania formalne w odniesieniu do gwarancji.
I tak, udzielenie gwarancji bankowych zgodnie z art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe musi nastąpić na piśmie pod rygorem nieważności. Zleceniodawcą gwarancji jest co prawda wykonawca, ale jej beneficjentem (a zatem podmiotem, na rzecz którego gwarancja jest wystawiona) jest zamawiający. To oznacza, że powinien on otrzymać taką gwarancję właśnie w formie pisemnej. Brak zachowania takiej formy oznacza nieważność gwarancji. W praktyce oznacza to, że gwarancja musi mieć formę papierowego dokumentu opatrzonego własnoręcznym podpisem osób działających w imieniu banku albo – zgodnie z art. 78 § 2 Kodeksu cywilnego – formę dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób działających w imieniu banku.
Jaką formę ma gwarancja ubezpieczeniowa?
W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej jest nieco inaczej. Tu żaden przepis nie wymaga formy pisemnej. Art. 809 Kodeksu cywilnego stanowi, że zawarcie umowy ubezpieczenia musi być potwierdzone dokumentem. Forma taka nie wymaga ani własnoręcznego podpisu, ani kwalifikowanego podpisu elektronicznego – zgodnie z art. 77² i 77³ Kodeksu cywilnego wystarczy, że dokument jest utrwalony w sposób pozwalający na zapoznanie się z jego treścią i umożliwiający ustalenie, kto złożył oświadczenie. Teoretycznie zatem gwarancję ubezpieczeniową można wystawić zwykłym e-mailem, chociaż w praktyce nie jest to stosowane i zapewne nie jest zgodne z wewnętrznymi regulacjami ubezpieczycieli – gwarancje takie są wystawiane praktycznie zawsze w formie pisemnej, wszak chodzi tu o dość istotne zobowiązanie finansowe.
Elektronizacja zamówień publicznych
Od pewnego czasu trwa proces elektronizacji zamówień publicznych w Polsce. Od października 2018 r. wszystkie przetargi powyżej progów unijnych są prowadzone za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, a od 1 stycznia 2021 r. planowane jest objęcie tym wymogiem także przetargów o wartości mniejszej od tych progów. Elektronizacja zamówień publicznych oznacza w praktyce przede wszystkim to, że oferty i dokumenty wykonawców powinny wpływać do zamawiających środkami komunikacji elektronicznej (spełniającymi odpowiednie wymogi – to stąd miniportal i platformy zakupowe), a oferty, wnioski i oświadczenia wykonawców powinny być podpisywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ostatnim czasie proces ten nabrał szczególnego znaczenia – epidemia pokazała, że komunikacja elektroniczna, elektroniczne oferty i dokumenty, są rozwiązaniem wygodniejszym i wielu zamawiających zaczęło na szerszą skalę stosować takie rozwiązania, dopuszczając także składanie ofert elektronicznych w postępowaniach, które będą objęte obowiązkiem elektronizacji dopiero od 1 stycznia 2021 r.
Jak złożyć gwarancje wadialną?
Już wprowadzenie elektronizacji postępowań unijnych zrodziło pytanie: w jakiej formie mają być składane gwarancje wadialne - pisemnej czy elektronicznej. Urząd Zamówień Publicznych dość szybko zabrał głos w tej sprawie, publikując na swojej stronie wykładnię przepisów[4]. Zdaniem UZP przepisy ustawy Pzp zobowiązują wykonawców do stosowania w postępowaniach objętych elektronizacją wyłącznie gwarancji wystawionych w postaci elektronicznej. Autorzy opinii oparli się na art. 10a ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym komunikacja między zamawiającym a wykonawcą w postępowaniu odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wyjątki od tej zasady są zawarte w art. 10c ustawy Pzp i niewątpliwie żaden z nich nie dotyczy tego problemu. Analogiczne przepisy zawiera nowa ustawa Pzp (art. 61 i art. 65), można by zatem ustalenia opinii przenosić także na jej grunt.
Jednak opinia ta wzbudziła kontrowersje i pojawiły się liczne komentarze oceniające ją jako błędną[5]. Wszak art. 10a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy komunikacji między zamawiającym a wykonawcami, tymczasem gwarancje są dokumentami skierowanymi do zamawiającego przez podmiot trzeci, a jedynie w praktyce zwykle przekazywanymi przez wykonawcę. Różnicowanie sytuacji, w której gwarancja jest przekazywana bezpośrednio przez gwaranta od sytuacji, gdy pośredniczy w tym wykonawca, z pewnością nie powinno mieć miejsca. Wydaje się zatem, że nieuprawnione jest wymaganie przez zamawiającego złożenia gwarancji wyłącznie w postaci elektronicznej albo odrzucenie oferty wykonawcy z powodu złożenia jej w formie pisemnej – istotne jest natomiast, aby gwarancja znajdowała się w dyspozycji zamawiającego i zabezpieczała jego interesy. A zatem – aby była wystawiona przez odpowiednią instytucję, opiewała na odpowiednią sumę, przewidywała odpowiednie przesłanki wypłaty, miała odpowiedni termin obowiązywania i wreszcie była wystawiona zgodnie z przepisami odnoszącymi się do danej formy gwarancji.
Epidemia COVID-19 spowodowała pojawienie się problemów odwrotnych: zamawiający prowadzi postępowanie w formie pisemnej, żąda pisemnych ofert, tymczasem dostaje gwarancję wadialną w postaci elektronicznej. Tak, to są kolejne formalności, kolejna wizyta, której należy przecież unikać – wystawienie w formie elektronicznej jest o wiele łatwiejsze i bezpieczniejsze. Czy to jest błąd? Znowu, opatrzenie dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem oznacza w praktyce, że nie można kwestionować jego pisemności. Ważna jest skuteczność zabezpieczenia oferty, termin złożenia gwarancji, wreszcie jej zgodność z przepisami, które regulują sposób jej wystawienia – a więc nie z ustawą Pzp, ale z przepisami bankowymi lub ubezpieczeniowymi. Jeśli zatem zamawiający prowadzi postępowanie w formie „papierowej”, ale wykonawca składa mu wadium w formie elektronicznej – nie ma podstawy do odrzucenia oferty.
Myślę, że warto tu podkreślić tezę z orzeczenia KIO z 16 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2464/19: „Dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego. Ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych muszą pozostawać poza sferą domniemań. Wniesienie wadium powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta), do oferty należało załączyć dokument w tej właśnie formie.” Stan faktyczny sprawy daleki był od naszych dylematów, ale ten fragment zawierający generalne wytyczne postępowania zamawiającego stanowi doskonałe podsumowanie odpowiedniego podejścia do sprawy.
Zamawiający nie powinni zatem tworząc specyfikacje istotnych warunków zamówienia zamykać gwarancji wadialnych w worku dokumentów elektronicznych albo dokumentów pisemnych. Nie można moim zdaniem odrzucać też ofert tylko z powodu takich zapisów w SIWZ. Jednak wykonawca powinien pamiętać o tym, aby przekazać dokument gwarancji w takiej formie, w jakiej otrzymał go od gwaranta.
A przy okazji warto zwrócić na jeden praktyczny drobiazg. W papierowych gwarancjach przyzwyczailiśmy się do zapisu, zgodnie z którym dokument ten traci ważność w przypadku zwrotu jego oryginału do gwaranta. Gdy mamy do czynienia z gwarancją sporządzoną w postaci elektronicznej, może ona mieć nieskończenie dużą liczbę oryginałów – w tej sytuacji taki zapis w złożonej gwarancji musi skutkować odrzuceniem oferty, bowiem zabezpieczenie wadialne jest czysto iluzoryczne.