Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Nowe unijne dyrektywy dotyczące zamówień publicznych - roboty budowlane (cz. III)

W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej L 134 z dnia 30 kwietnia 2004 opublikowano dwie nowe dyrektywy dotyczące zamówień publicznych:

- dyrektywę klasyczną (2004/18/EC) dotyczącą koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi oraz dostawy

i

- dyrektywę sektorową (2004/17/EC) koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorze gospodarki wodnej, energii, transportu i usług pocztowych.

 

W "Buduj z Głową" nr 1/2004 omówiłem:

- progi obowiązywania dyrektyw,

- zakres podmiotowy,

- wyłączenia z zakresu obowiązywania dyrektyw,

zaś w numerze 2/2004

- zasady i procedury udzielania zamówień publicznych w świetle dyrektyw.

 

W bieżącym numerze dokończę omawianie ww. dyrektyw.

Kwalifikacja do udziału w postępowaniu oraz udzielenie zamówienia

Obie dyrektywy przywiązują ogromną wagę do prawidłowej kwalifikacji (selekcji) uczestników postępowania o zamówienia publiczne. Zgodnie z ich postanowieniami rozróżnia się sprawdzenie zdolności dostawcy lub wykonawcy do wykonania danego rodzaju zamówienia (jest to tzw. kwalifikacja) oraz wybór najkorzystniejszej oferty (udzielenie zamówienia). W dyrektywie "klasycznej" znajduje się odrębny rozdział poświęcony kryteriom kwalifikacji dostawców lub wykonawców do udziału w postępowaniu, w tym m. in. - przesłankom do wykluczenia z udziału w postępowaniu, dokumentom, jakich zamawiający może żądać od dostawcy lub wykonawcy celem wykazania jego wiarygodności, sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i możliwości technicznych. Przykładowo, dyrektywa stanowi, że z udziału w postępowaniu można wykluczyć usługodawcę, który jest w stanie upadłości lub likwidacji, zawiesił działalność gospodarczą, jest przedmiotem postępowania o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu sądowego, postępowania układowego z wierzycielami lub innego podobnego postępowania przewidzianego prawem krajowym, został skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwo związane z jego działalnością zawodową, jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które może być w jakikolwiek sposób udowodnione przez zamawiających, zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne, wymaganych przez przepisy prawa kraju, w którym ma siedzibę lub kraju zamawiającego, nie wywiązuje się z obowiązku płatności podatków, wymaganych przez przepisy prawa kraju zamawiającego, oraz jest winny poważnego oszustwa w zakresie dostarczenia, lub niedostarczenia informacji, wymaganych zgodnie z przepisami niniejszego rozdziału. Jeżeli do wykonania danej usługi, kandydaci lub oferenci ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą posiadać określony certyfikat albo być członkiem określonej organizacji w państwie członkowskim, z którego pochodzą, zamawiający może żądać dowodu tych uprawnień lub członkostwa.

 

Zamawiający może wezwać uczestników postępowania o zamówienie publiczne do wykazania, że są wpisani zgodnie z przepisami kraju, w którym działają, do jednego z rejestrów zawodowych lub gospodarczych wymienionych w dyrektywie, względnie do przedstawienia przewidzianego tam certyfikatu lub zaświadczenia o złożonej przysiędze. Stosowny przepis dyrektywy zawiera wykaz zawodowych lub gospodarczych rejestrów z poszczególnych państw członkowskich, z których wyciągi zamawiający jest obowiązany uwzględnić. Przykładowo, w Belgii jest to "Registre du commerce - Handelsregister" oraz "Ordres professionnels - Beroepsorden", w Niemczech: "Handelsregister", "Handwerksrolle" oraz "Vereinsregister", w Hiszpanii: "Registro Central de Empresas Consultoras y de Servicios del Ministerio de Economia i Hacienda", zaś we Francji: "Registre du commerce" oraz "Répertoir des métiers".
Wyżej wymienione dokumenty czy też zaświadczenia służą do potwierdzenia tzw. wiarygodności oferenta. Oprócz tego dyrektywy zawierają jeszcze wykaz dopuszczalnych dokumentów i zaświadczeń na potwierdzenie sytuacji finansowej i ekonomicznej uczestników postępowania. Katalog wymieniony w dyrektywie nie jest zamknięty, a to oznacza, że zamawiający może żądać także innych dokumentów niż wymienione w dyrektywie[1]. Obowiązany jest jednak poinformować o tym, jakich dokumentów żąda w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do składania ofert. Jeżeli, z jakiegokolwiek usprawiedliwionego powodu, usługodawca nie mógł dostarczyć dokumentów, których żąda zamawiający, usługodawca może udowodnić swą zdolność ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który zamawiający uzna za odpowiedni.

 

Ponadto, dyrektywa "klasyczna" wymienia jeszcze dokumenty na potwierdzenie fachowości, sprawności, doświadczenia i rzetelności wykonawców.

 

Zamawiający zobowiązany jest określić w ogłoszeniu lub w zaproszeniu do składania ofert, które z tych dokumentów należy przedstawić. Zasadą obowiązującą w stosunku do wymaganych dokumentów jest to, że dokumentów można żądać w zakresie uzasadnionym przedmiotem zamówienia; zamawiający zobowiązany jest uwzględnić przy tym uzasadnione interesy wykonawców, związane z ochroną ich tajemnic technicznych i handlowych. Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyżej wymieniony katalog jest zamknięty[2].

 

Podobnie jak w przypadku dokumentów na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający zobowiązany jest określić w ogłoszeniu lub w zaproszeniu do składania ofert, które z tych dokumentów należy przedstawić.

 

Zgodnie z dyrektywami zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o uzupełnienie przedłożonych zaświadczeń i dokumentów lub o ich wyjaśnienie.

 

Zgodnie z postanowieniami dyrektyw, zarówno "klasycznej" jak i sektorowej kryteriami udzielenia zamówienia mogą być wyłącznie:

a) najniższa cena lub

b) oferta najkorzystniejsza ekonomicznie.

 

W tym ostatnim przypadku oprócz ceny bierze się pod uwagę różne elementy dotyczące przedmiotu zamówienia, wymienione jedynie przykładowo przez dyrektywy, m. in. jakość techniczną, serwis po sprzedaży, funkcjonalność, estetykę, termin wykonania lub dostawy itp.

 

Europejski Trybunał Sprawiedliwości kilkakrotnie orzekał w kwestii stosowania kryteriów udzielenia zamówień publicznych. W sprawie 274/83 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Włoskiej[3] Trybunał uznał za niezgodne z postanowieniami dyrektyw udzielanie zamówienia oferentowi, którego oferta była równa średniej cenie wszystkich ofert lub, gdy nie było to możliwe, była ofertą najbardziej zbliżoną do tej średniej. Trybunał stwierdził, że dyrektywy zawierają tylko dwa, wyżej wymienione, kryteria udzielenia zamówienia. Kryterium oferty najbardziej zbliżonej do średniej nie mieści się w tym zamkniętym katalogu. Zamawiający, zdaniem Trybunału, powinien mieć pewną swobodę przy podejmowaniu decyzji o tym, jakie kryteria zamierza zastosować; w zależności od przedmiotu zamówienia, kryteria te mogą być przecież różne. Na taki wybór nie pozwala natomiast stosowanie wyłącznie arytmetycznego kryterium średniej oferty.

Aspekty społeczne i ekologia w zamówieniach publicznych

Nowe dyrektywy ułatwiają także stosowanie procedur udzielania zamówień publicznych dla realizacji zadań polityki społecznej. I tak, zgodnie z preambułą do dyrektywy "klasycznej" warunki dotyczące wykonania zamówienia są zgodne z dyrektywą, o ile nie są one bezpośrednio ani pośrednio dyskryminujące oraz o ile zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentacji przetargowej. Warunki te mogą dotyczyć promowania szkoleń oraz zatrudniania osób, które mają szczególnie duże trudności ze znalezieniem zatrudnienia, zwalczania bezrobocia oraz ochrony środowiska. Warunki wymagane przez zamawiającego mogą przykładowo dotyczyć obowiązku zatrudnienia przez zwycięskiego oferenta osób pozostających dłuższy czas bez pracy, wdrożenia systemu szkolenia dla długotrwale bezrobotnych, czy też absolwentów, bądź też obowiązku przestrzegania podstawowych zasad Międzynarodowej Organizacji Pracy, o ile zasady te nie zostały jeszcze wdrożone do prawa krajowego, a także obowiązku zatrudniania osób niepełnosprawnych w większej liczbie aniżeli wymagana przepisami krajowymi. Z kolei w przepisie dotyczącym warunków wykonywania zamówienia (art. 26) znajduje się zapis, zgodnie z którym zamawiający mogą nakładać określone warunki wykonania zamówienia (klauzule umowne) pod warunkiem, że są one zgodne z prawem wspólnotowym oraz, że zostały wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentacji przetargowej. Warunki te mogą dotyczyć w szczególności względów społecznych i ochrony środowiska.

 

Co się tyczy kryteriów udzielenia zamówienia, to nowa dyrektywa "klasyczna" wyraźnie wymienia kryteria dotyczące ochrony środowiska, natomiast nie zawiera wzmianki dotyczącej względów społecznych. I tak, zgodnie z art. 53 w sytuacji, kiedy zamawiający udziela zamówienia na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie dla zamawiającego, możliwe jest branie pod uwagę różnych kryteriów dotyczących bezpośrednio przedmiotu zamówienia m.in.: jakości, ceny, wartości technicznej, estetycznych i technicznych właściwości, kosztów bieżących, ale także aspektów związanych z ochroną środowiska. Dyrektywa przewiduje także możliwość rezerwowania części zamówień dla zakładów pracy chronionej. I tak, zgodnie z art. 19 państwa członkowskie mogą zastrzec prawo do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do zakładów pracy chronionej (ang. sheltered workshops), bądź też zastrzec, że w wykonaniu zamówienia mogą wziąć udział przedsiębiorstwa, w których większość pracowników stanowią osoby niepełnosprawne.

Wejście w życie i wdrożenie dyrektyw

Obie dyrektywy dotyczące zamówień publicznych weszły w życie 30 kwietnia 2004 r. Poszczególne państwa unijne mają jednak stosunkowo sporo czasu na ich wdrożenie, czyli przyjęcie odpowiednich, zgodnych z dyrektywami, przepisów krajowych. Termin na ich wdrożenie został ustalony na 31 stycznia 2006 r.

 

 

 

[1] Orzeczenie Trybunału z 9 lipca 1987 r. w sprawach C- 27-29/86 (CEI i Bellini)

[2] Orzeczenie Trybunału w sprawie C- 71/92.

[3] Orzeczenie z 29 marca 1985 r.