Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Zamówienia Publiczne - Co przynosi nowelizacja ustawy? - część I

20 stycznia 2003r. wpłynął do Sejmu projekt ustawy o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych, zaś 24 stycznia został on skierowany do pierwszego czytania do Komisji Gospodarki. Pierwsze czytanie odbyło się w dniu 10 lutego. Prezes UZP Tomasz Czajkowski przedstawił w imieniu rządu uzasadnienie do projektu, a następnie, po krótkiej dyskusji merytorycznej, Komisja powołała podkomisję do dalszych prac na projektem. Gdy piszę ten tekst, Komisja Gospodarki nie zakończyła jeszcze prac. Wiadomo, że do projektu nie zostały wprowadzone istotne zmiany, z jednym wszak zastrzeżeniem, dotyczącym bardzo ważnego elementu nowelizacji. Powstał mianowicie problem zgodności unormowań dotyczących instytucji arbitrażu – w nowym ujęciu proponowanym w projekcie – z Konstytucją RP. Problemu tego nie będę rozwijał, tym bardziej, że ostateczne jego rozstrzygnięcie nie jest jeszcze przesądzone.

Czas niezbędny na dokończenie prac Komisji, przesłanie projektu do drugiego czytania na posiedzeniu plenarnym Sejmu, uchwalenie ustawy, przekazanie jej do Senatu, powrót do Sejmu dla rozpatrzenia ewentualnych poprawek senackich, przekazanie uchwalonej ustawy do podpisu Prezydentowi RP, opublikowanie w Dzienniku Ustaw, wreszcie vacatio legis (30 dni), powodują, że nowelizacja ustawy raczej nie powinna wejść w życie wcześniej niż w czerwcu br. 

Chociaż uchwalone ostatecznie przez Sejm zmiany w ustawie o zamówieniach publicznych mogą się różnić od przyjętych w projekcie, to jednak warto – jak sądzę – zapoznać się ze zmianami proponowanymi przez rząd.

Co istotnego znajdujemy zatem w projekcie nowelizacji?

W tym miejscu pozwolę sobie na spostrzeżenie, które zresztą nie jest zbyt odkrywcze. Ustawa o zamówieniach publicznych z dnia 10 czerwca 1994r. okazała się być jednym z większych bubli legislacyjnych, które udało się Sejmowi uchwalić po 1990 roku. Co więcej, każda „większa” nowelizacja ustawy (w sumie było ponad 20 nowelizacji, zaś większe to nowelizacje z lipca 1995r., z sierpnia 1997r. oraz dwie z 2001r. – czerwcowa i lipcowa) wprowadzała wiele rozwiązań błędnych zarówno z punktu widzenia zasad techniki prawodawczej, jak i błędnych merytorycznie. Warto więc zauważyć, że w zakresie poprawności legislacyjnej omawiany projekt jest praktycznie bez zarzutu (kilka drobnych wyjątków nie psuje ogólnego obrazu). Zaś właśnie zmiany mające na celu usunięcie niejasności, wątpliwości interpretacyjnych, oraz – po prostu – „naprawienie” oczywistych błędów, wydają się głównym celem projektowanych zmian. Chociaż nie tylko. Projekt wprowadza wiele zmian merytorycznych, w tym nowe rozwiązania dotyczące arbitrażu, o czym już była mowa.

Omawiając zmiany trudno dokonać ich podziału na te, które usuwają błędy oraz te, które wprowadzają nowe rozwiązania, jako że w większości przypadków podział jest nieostry. Kolejność omawiania zmian nie będzie zatem wynikać ani z ich ważności, która z oczywistych względów jest ocenna, ani z ich zakwalifikowania jako czysto legislacyjne albo czysto merytoryczne – pozwolę sobie przestawić zmiany w porządku zgodnym z kolejnością ich występowania w projekcie ustawy.

Niewątpliwie jedną z ważniejszych zmian jest definitywne „pożegnanie się” z pojęciem „kategorii dostaw i usług” (art.2 ust.1 pkt 12) w kontekście agregowania zamówień według PKWiU. Uchyla się bowiem w całości przepis art.3a (który nigdy nie wszedł w życie, ale gdyby nie został uchylony, obowiązywałby z dniem 1 stycznia 2004r.). Pojęcie „kategoria dostaw i usług” całkowicie nie znika z ustawy, ma jednak zastosowanie wyłącznie przy przekazywaniu do publikacji w BZP ogłoszeń o planowanych zamówieniach, których łączna wartość w każdej kategorii dostaw i usług przekracza 500.000 euro (art.14c). Uchylenie w całości art.3a powoduje uchylenie również jego ust.5, bardzo istotnego z punktu widzenia wartości zamówienia. Jest to upoważnienie dla Rady Ministrów do określenia sposobu obliczania wartości zamówienia. Stosowna delegacja została zatem zawarta w nowym art.3d. 

Z 3.000 euro do 6.000 euro została podwyższona wartość zamówienia, do którego nie stosuje się ustawy przy udzielaniu zamówień publicznych (art.6 ust.1 pkt 7). Trudno jednoznacznie odnieść się do tej zmiany. Niewątpliwie ułatwi ona nabywanie zamawiającym podstawowych, pospolitych artykułów (co jednak nie może prowadzić do naruszenia art.3 ust.2, tj. dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania ustawy lub procedur udzielania zamówień). Z drugiej strony, uwzględniając kurs euro (6.000 euro to około 25.000 zł), przepis ten spowoduje, że przynajmniej w niektórych branżach udzielanie mniejszych zamówień zostanie „wyjęte” spod rygorów ustawy, a zatem część wykonawców funkcjonujących na pewnych rynkach może mieć zamkniętą drogę do uzyskania zamówienia publicznego.

Kilka zmian dotyczy Urzędu Zamówień Publicznych. Nowe brzmienie przepisu ust.3 w art.8, poprzez zmianę wyrazu „Wiceprezesa” na „Wiceprezesów”, sankcjonuje stan faktyczny (obecnie Prezes UZP kieruje Urzędem przy pomocy dwóch wiceprezesów, chociaż ich liczba nie została nigdzie określona – obowiązujący od dnia 31 lipca 2002r. Statut UZP mówi o „wiceprezesach” bez określenia ich liczby). Dokonano zmiany w zakresie środków specjalnych. Nie będą one mogły być tworzone z wpływów z publikacji wydawanych przez UZP, jak również ze środków tych nie będą mogły być finansowane wydatki związane z wydawaniem publikacji przez Urząd (uchylenie pkt.3 w ust.2 oraz pkt.5 w ust.3 w art.9a). Z kolei ze środków specjalnych będzie można finansować nie tylko wynagrodzenie arbitrów, lecz także ich szkolenie (art.9a ust.3 pkt 1) – to pozytywna zmiana, może wreszcie poziom części arbitrów, tych odstających od reszty, a niestety niekiedy orzekających, zostanie podniesiony.

Zmianie legislacyjnej uległ zapis art.15 ust.1 przez skreślenie wyrazu „wadium” (było: „(...) nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących (...) wadium, (...)”). Ta zmiana jest podyktowana możliwością żądania wadium w przetargach o wartości zamówienia poniżej 30.000 euro (art.41 ust.3). Skoro tak, to należało przyjąć, że formy wnoszenia wadium, zasady jego zwrotu oraz utraty na rzecz zamawiającego (art. 41 i 42) powinny być takie same jak dla postępowań o udzielenie zamówienia o wartości powyżej 30.000 euro. Jednak formalnego zapisu w ustawie nie było. Teraz jest.

W art.19 ust.1 pkt 1 nastąpił powrót do zapisu sprzed nowelizacji w 2001r. przez dodanie istotnych wyrazów „wyrządzili szkodę”. Nowy przepis ma brzmienie „Z ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego wyklucza się (...) dostawców lub wykonawców, którzy w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je z nienależytą starannością”. Wyrządzenie szkody będzie zatem decydować o wykluczeniu z postępowania, nie zaś samo niewykonanie zamówienia lub wykonanie bez należytej staranności. To pozytywna zmiana, zawężająca krąg wykluczanych podmiotów, a jednocześnie ograniczająca możliwość manipulacji.

W nowelizacji ustawy z czerwca 2002r. wprowadzono przepis (art.22 ust.7a) umożliwiający zamawiającym żądanie uzupełniania dokumentów. Pomijając fakt, że przepis został wadliwie sformułowany (zarówno od strony gramatycznej, jak i funkcjonalnej), co budziło wiele wątpliwości w jego stosowaniu, także wśród arbitrów, mógł on być narzędziem doskonałej manipulacji z strony zamawiających (w szczególności działających w zmowie z wykonawcą). Przed taką konsekwencją przestrzegałem w artykule „Zmiany dotyczące oferty” zamieszczonym w miesięczniku „Zamówienia Publiczne – Doradca” (Nr 10/2001) pisząc, w nawiązaniu do treści owego przepisu: „Można powiedzieć, że jest to prosta droga do manipulacji na skalę dotychczas niespotykaną. Mam takie obawy”. Jak pokazała praktyka, obawy moje nie były bezpodstawne. Nie ukrywam, że „walczyłem” z tym przepisem od początku jego powstania (swoją drogą nie tylko z tym). Dlatego szczególnie cieszy mnie uchylenie ust.7a w art.22 i – w konsekwencji – stosowna zmiana brzmienia pkt.7 w art.19 ust.1. Pozwolę sobie zauważyć, że uzupełnianie dokumentów na potwierdzanie spełniania wymaganych warunków (a także wyjaśnianie ich treści) jest dopuszczalne w dyrektywach unijnych dotyczących zamówień publicznych, co jednak, jak pokazują procedury udzielania zamówień w krajach UE, ma miejsce w sytuacji, gdy dokumenty te są składane niezależnie od oferty. Wobec przyjętej w Polsce praktyki załączania dokumentów do oferty (uwaga – bynajmniej nie wynika to z jakiegokolwiek przepisu ustawy !), umożliwienie uzupełniania dokumentów było niejednokrotnie wykorzystywane do manipulacji.

Przepis art.20a, wprowadzony nowelizacją z lipca 2001r., stanowił, że członkami komisji przetargowej mogli być wyłącznie pracownicy zamawiającego, co w niektórych przypadkach oznaczało, że zamawiający de facto nie mógł przeprowadzić postępowania, gdyż nie zatrudniał pracowników, albo musiał się uciekać do różnego rodzaju „sztuczek”. Tę chorą sytuację naprawia dodany w art.20a ust.2a, który w szczególnych sytuacjach (zamawiający nie zatrudnia pracowników lub nie zatrudnia pracowników dysponujących specjalistyczną wiedzą) pozwala powołać w skład komisji osoby nie będące pracownikami zamawiającego.

Została uporządkowana, acz nie do końca, problematyka jawności protokołu (dokumentacji) postępowania, w tym w szczególności jawności ofert. Uchylono ust.2 zarówno w art.25, jak i w art.26. Uchylone przepisy ujęto, w nowym brzmieniu, w art.26a w ust.2 i 3. I tak protokół (dokumentacja podstawowych czynności), oferty, oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania podlegają udostępnieniu, tzn. są jawne dla każdego, po zakończeniu postępowania (ust.2). Natomiast uczestnikowi postępowania zamawiający obowiązany jest udostępnić te dokumenty na jego wniosek przed zakończeniem postępowania (ust.3). Nie jest jasne jaka idea przyświecała twórcom przepisu zawartego w ust.3, ale jest to istotne cofnięcie się w stosunku do aktualnie obowiązującego stanu prawnego. Oto bowiem wykonawca-uczestnik postępowania, aby mieć wgląd w dokumenty, powinien złożyć wniosek do zamawiającego (na piśmie, zgodnie z zasadą pisemności – art.21 ust.1 i 2), ten zaś jest obowiązany udostępnić dokumenty „przed zakończeniem postępowania”, tj. przed zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania. Procedura taka wydaje się niedorzeczna. Być może twórcy tego przepisu posunęli się zbyt daleko w formalizacji sposobu udostępniania dokumentów, bez zdawania sobie sprawy z konsekwencji tak przyjętych zapisów. Jest tu jeszcze jeden błąd, o mniejszym znaczeniu. Oto art.21 ust.1 mówi o składanych „oświadczeniach i zawiadomieniach” (że wymagają formy pisemnej). Podobnie, w art.25 ust.2a jest mowa, że „oświadczenia i zawiadomienia” stanowią załączniki do protokołu. Pytanie: skąd zatem w proponowanej wersji przepisu w art.26a ust.2 jest mowa o „oświadczeniach i zaświadczeniach” ? O jakie zaświadczenia chodzi ? A co z zawiadomieniami ? To oczywisty błąd, którego wyjaśnienie (ale nie usprawiedliwienie) zawarte jest w uchylonym ust.2 w art.25, gdzie też jest mowa o „zaświadczeniach”. Wydaje się, że cały zwrot został przepisany właśnie z tego ustępu.

Zmiany w art.25 ust.4 i 5 i w art.35 ust.3 są w istocie zmianami mało dla zamawiających istotnymi – jest bez znaczenia kto wyda rozporządzenia (zmiana właściwości) i do kogo należy przekazywać ofertę. Jednak w art.25 w ust.4 jest jedna zmiana o istotnym znaczeniu – przekazanie właściwemu ministrowi informacji cenowych oraz kopii najkorzystniejszej oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, dotyczyć będzie postępowań, w których wartość zamówienia przekracza 30.000 euro, a nie wszystkich, jak dotychczas. To niewątpliwie znaczna ulga dla zamawiających.

Ulega istotnej zmianie przepis zawarty w art.42 ust.6, który stanowił, że wycofanie oferty po upływie terminu składania ofert powoduje utratę wadium. Przepis ten stał w jaskrawej sprzeczności z art.40 ust.1 („dostawca lub wykonawca jest związany ofertą (...). Bieg terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”), w związku z przyjętym i ugruntowanym w prawie cywilnym rozumieniem pojęcia „związanie ofertą”. Słusznie, że przestaje obowiązywać. Jednak nie jest jasne dlaczego projektodawca, miast po prostu uchylić ten przepis, wprowadza na jego miejsce przepis równie niedorzeczny, stanowiący, że niezłożenie oświadczenia o zależności i dominacji powoduje utratę wadium. Rozumiem intencję projektodawcy – chodziło o ukrócenie stosowanej niekiedy praktyki umawiania się wykonawców-oferentów, że nie będą składać stosownego oświadczenia, aby doprowadzić do unieważnienia postępowania. Dlaczego jednak nie zdecydowano się na uchylenie przepisów art.22 ust.5 –7, co automatycznie eliminowałoby tę praktykę ? Przecież i tak przepisy te „znikną” z ustawy z dniem uzyskania przez Polskę członkostwa w UE, a z drugiej strony ich praktyczne znaczenie jest bliskie zeru.

Zmiany w art.71 w ust.1 pkt 1 i 4 mają zasadniczo charakter redakcyjny. W pkt.4 dodano przesłankę zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku uprzedniego przeprowadzenia przetargu ograniczonego na zasadach szczególnych, których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy, których przedmiot jest objęty tajemnicą państwową lub dotyczy bezpieczeństwa państwa.

Także zmiana w art.79 ust.1 usuwa błąd, który powstał przy redagowaniu tego przepisu podczas nowelizacji lipcowej w 2001r. I tak organizacjom pracodawców i przedsiębiorców przysługuje nie tylko protest i odwołanie, jak dotychczas, ale także skarga.

Inny charakter ma poprawienie błędu w art.81 ust.3. Zgodnie z dotychczasowym brzmieniem tego przepisu, wniesienie protestu przerywa bieg terminu związania ofertą, co oznacza, że termin ten biegnie od nowa. Błąd – użycie wyrazu „przerywa” zamiast „zawiesza” – powstał podczas nowelizacji ustawy w 1997r. (projekt przedłożony Sejmowi był poprawny, ale posłowie „pomajstrowali” nieco nad nim, co skutkowało takim właśnie zapisem). Obecna nowelizacja przywraca zapis z projektu z roku 1997. Wyraz „przerywa” zostaje zastąpiony wyrazem „zawiesza”. A zatem termin nie będzie biegł od nowa, lecz rozpocznie swój „dalszy bieg” po ustaniu przyczyny powodującej jego zawieszenie. To istotna zmiana zarówno dla zamawiających jak i wykonawców.

Pozostałe zmiany dotyczą wyłączenia lub ograniczenia stosowalności ustawy oraz ograniczenia wymagań w stosunku do niektórych dostawców lub wykonawców, jak również – co zostało zasygnalizowane na wstępie – istotnych zmian w instytucji arbitrażu. Do tych zagadnień wrócę w drugiej części artykułu, mając przy tym nadzieję, że będę mógł zmodyfikować przygotowany tekst w oparciu o już uchwaloną ustawę.