Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Uchwalone i planowane nowelizacje ustawy o zamówieniach publicznych

W dniu 25 stycznia br. weszła w życie najnowsza nowelizacja ustawy o zamówieniach publicznych, która dodała do ustawy nowy art.74a1). Przepis ten odnosi się do umów w sprawach zamówień publicznych i wprowadza zasadę, w myśl której umowy te są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Regułą ustawową staje się więc jawność umowy w sprawie zamówienia, z którą skorelowany jest obowiązek zamawiającego udostępnienia kontraktu osobie zainteresowanej, zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów normujących dostęp do informacji publicznej. Tym samym, dodatkowemu wzmocnieniu ulega transparentność systemu zamówień publicznych znajdująca swój wyraz w licznych obowiązujących już instytucjach ustawowych, takich jak jawność protokołu postępowania i załączników do niego (w tym ofert), czy też publiczne otwarcie ofert.

Zasada jawności umów w sprawach zamówień publicznych nie ma jednakże wymiaru bezwzględnego i nieograniczonego. Jest limitowana postanowieniami przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej2), przewidującymi kilka odstępstw od jawności informacji publicznej. Jawność umów w sprawach zamówień publicznych podlega ograniczeniu:

  • w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych,
  • ze względu na prywatność osoby fizycznej,
  • ze względu tajemnicę przedsiębiorcy.

W praktyce największe znaczenie będzie miało ograniczenie jawności z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy. Ustawodawstwo wprawdzie nie definiuje wprost tajemnicy przedsiębiorcy, ale posługuje się pokrewną i bardzo zbliżoną treściowo kategorią tajemnicy przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności3).

Oprócz przedstawionej powyżej zmiany, ustawę o zamówieniach publicznych czekają dalej idące przeobrażenia. W trakcie prac sejmowych znajduje się rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych4). Nowelizacja ta zmierza przede wszystkim do usunięcia nieprecyzyjnych lub wadliwych przepisów, które utrudniają realizację zadań publicznych przez zamawiających oraz dostęp przedsiębiorców do rynku zamówień.

W ramach działań usprawniających funkcjonowanie systemu zamówień publicznych omawiany projekt przewiduje skreślenie art.3a ustawy regulującego problematykę tzw. agregowania zamówień za pomocą Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Wejście w życie unormowań nakazujących agregowanie zamówień zostało wprawdzie odsunięte do 2004 r., ale już sam pomysł wykorzystania PKWiU w tym celu budził powszechny sprzeciw. W miejsce agregowania zamówień publicznych za pomocą PKWiU, projekt nowelizacji ustawy o zamówieniach publicznych zawiera upoważnienie dla Rady Ministrów do wydania rozporządzenia w sprawie obliczania wartości przedmiotu zamówienia5). Rozporządzenie to ma uwzględnić charakter poszczególnych rodzajów zamówień, czas na jaki ma być zawarta umowa oraz różną strukturę organizacyjną zamawiających.

Projekt przewiduje zmiany w katalogu wyłączeń przedmiotowych w stosowaniu ustawy (art.6). Polegać one mają na:

  • skreśleniu przepisu wyłączającego stosowanie ustawy o zamówieniach publicznych do zamówień usługi pocztowe;
  • dodaniu dwóch nowych wyłączeń, przejętych z dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstw energetycznych;
    wyłączają one obowiązek stosowania ustawy w przypadku zamówień na (1) usługi przesyłowe energii elektrycznej, cieplnej i paliw gazowych oraz (2) usługi zapewniające zachowanie wymaganych parametrów niezawodnościowych i jakościowych dostaw energii elektrycznej, cieplnej lub paliw gazowych, niezbędne do prawidłowego funkcjonowania systemu elektroenergetycznego, ciepłowniczego lub gazowniczego, świadczone przedsiębiorstwom wykonującym usługi przesyłowe;
  • podniesieniu dolnego progu stosowania ustawy z 3.000 do 6.000 EURO.

Proponowane zmiany zmierzają również do ujednolicenia zakresów jawności protokołu postępowania i dokumentacji podstawowych czynności, nieco różniących się w aktualnie obowiązującym stanie prawnym. Nowe unormowania umożliwią oferentom uczestniczącym w postępowaniu w zasadzie pełną dostępność do dokumentacji podstawowych czynności z postępowania, na identycznych zasadach jak odnoszące się dziś do protokołu. Po zakończeniu postępowania oba dokumenty mają być dostępne dla wszystkich zainteresowanych osób. Rozwiązania te zapewniają przejrzystość wszystkich procedur, są jednak szczególnie istotne w postępowaniach o wartości szacunkowej poniżej 30.000 EURO, w których ustawa o zamówieniach publicznych nie przewiduje środków odwoławczych.

Nowelizacja wychodzi naprzeciwko powszechnym oczekiwaniu zmiany regulacji instytucji komisji przetargowej. Praktyka funkcjonowania ustawy udowodniła, iż ograniczenie składu komisji jedynie do pracowników zamawiającego może skutkować faktyczną niemożnością powołania komisji lub trudnościami w stworzeniu odpowiedniego jej składu. W związku z tym sztywna regulacja ustawy narzucająca wymóg pracowniczego składu komisji ma zostać zmieniona w celu ułatwienia udzielania zamówień przez podmioty, które nie zatrudniają pracowników bądź nie dysponują pracownikami odpowiednio wykwalifikowanymi. W takich sytuacjach do składu komisji będzie można powołać osoby wykazujące się specjalistyczną wiedzą, której nie posiadają pracownicy zamawiającego.

Zmianie ma również ulec wyjątkowo drastyczna przesłanka wykluczenia oferenta z postępowania określona w art.19 ust.1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych. Dla przypomnienia przepis ten nakazuje obligatoryjnie wykluczyć z postępowania oferenta, który w ciągu 3 lat przed wszczęciem postępowania nie wykonał zamówienia lub wykonał je z nienależytą starannością. Ta nieprecyzyjna i nadmiernie restryktywna przesłanka wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne polegająca na niewykonaniu zamówienia lub wykonaniu z nienależytą starannością, została uzupełniona o element wyrządzenia szkody zamawiającemu (art.19 ust.1 pkt 1 ustawy o z.p.). Przepis w proponowanym brzmieniu obowiązywał do 2001 r. i nie rodził problemów w stosowaniu. Przywrócenie przepisowi jego brzmienia sprzed 2001 r. położy kres konieczności wykluczania przedsiębiorców z postępowań tylko z tego powodu, iż w minimalnym zakresie uchybili obowiązkowi zachowania należytej staranności.

Projekt przewiduje także rozwiązanie mające położyć kres nieuczciwym praktykom oferentów, polegającym na świadomym nieskładaniu oświadczeń o zależności i dominacji (art.22 ust.5 ustawy o z.p.) w celu doprowadzenia do wykluczenia ich z postępowania i w efekcie unieważnienia postępowania. Znowelizowany art.42 ustawy zakłada utratę wadium przez oferenta, który uchyla się od obowiązku złożenia oświadczeń nałożonego nań przez ustawę. Plany nowelizacyjne zakładają też wykreślenie z ustawy przepisu dotyczącego uzupełniania dokumentów wymaganych od oferentów (art.22 ust.7a). Analiza dotychczasowego funkcjonowania tej instytucji pokazała, iż wbrew intencjom ustawodawcy, na skutek braku precyzji zapisu, przepis ten był nagminnie wykorzystywany do wpływania na wynik postępowań.

Usprawnieniu udzielania zamówień wykonywanych przez monopolistów naturalnych ma być nowy przepis art.15 ust.1a. Przewiduje on możliwość udzielania zamówień z wolnej ręki o wartości powyżej 20.000 EURO bez obowiązku uzyskania zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zgoda nie będzie wymagana, gdy zamówienie można uzyskać tylko od monopolisty, a przedmiotem są dostawy energii elektrycznej, cieplnej, wody lub gazu, usługi odbioru ścieków, a także usługi pocztowe o charakterze powszechnym oraz usługi przewozu kolejowego. Obecnie zgoda ta ma charakter jedynie formalny - zamawiający z uwagi na faktyczny monopol nie ma możliwości wyboru innego dostawcy lub wykonawcy. Konsekwentnie dla zamówień udzielanych w sytuacji występowania naturalnego monopolu rezygnuje się z obowiązku weryfikacji oferenta pod kątem przesłanek wykluczenia z postępowania (art.19 ust.1) oraz z obowiązku składania przez dostawców lub wykonawców dokumentów wymaganych w postępowaniu (art.22 ust.2 – 7).

Niezwykle istotne zmiany dotyczyć mają przedsiębiorców zobowiązanych do stosowania ustawy o z.p. prowadzących działalność w ramach sektora użyteczności publicznej (transport kolejowy i autobusowy, przedsiębiorstwa energetyczne, zaopatrzenie w wodę). Aktualnie obowiązujące regulacje prawne inaczej normowały ich sytuację prawną w zależności od tego czy były jednostkami komunalnymi lub państwowymi (art.4 ust.1 pkt 6), czy też prywatnymi (art.4a). Proponowane zmiany ustalają wspólne zasady stosowania ustawy o z.p. do zamówień związanych z realizacją zadań o charakterze użyteczności publicznej, bez względu na status prawny przedsiębiorcy. Zmiany te wprowadzają rozwiązania tożsame z regulacjami przyjętymi w dyrektywach Unii Europejskiej (dyrektywa nr 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji).

Ułatwieniu udziału przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych służą także zmiany przepisów utrudniających restrukturyzację przedsiębiorstw. W rezultacie zakładanych zmian, udzielanie zamówień jednostkom zależnym, jednostkom zależnym od tego samego podmiotu dominującego co zamawiający oraz jednostkom, z którymi sporządzają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe w rozumieniu przepisów o rachunkowości nie będzie podlegało ustawie o z.p. (planowany art.4a ust.5). Obowiązek stosowania ustawy w trakcie skomplikowanych procesów gospodarczych mógł kolidować z koniecznością wydzielania podmiotów zajmujących się obsługą restrukturyzowanego przedsiębiorstwa.

Omawiana nowelizacja przewiduje wreszcie daleko idące przeobrażenia w funkcjonowaniu instytucji arbitrażu. W sensie formalnym, zmiany te ograniczają się do ingerencji jedynie w trzy artykuły ustawy (art.88, 89 i 92), jednakże w warstwie merytorycznej zmiany te mają charakter fundamentalny. W odpowiedzi na powszechne postulaty zreformowania arbitrażu, projekt zakłada przyznanie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych kompetencji wyznaczania całego składu zespołu arbitrów orzekających w postępowaniu odwoławczym, w miejsce dzisiejszego uprawnienia stron postępowania. Rozwiązanie to umożliwi powoływanie składu orzekającego odpowiedniego merytorycznie do przedmiotu odwołania, a nade wszystko zlikwiduje oczekiwanie stron postępowania, iż wyznaczony arbiter będzie rzecznikiem ich interesów w postępowaniu odwoławczym. 

 

 

1) Ustawa z dnia 22 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2003r. Nr 2, poz.16)

2) Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz.1198)

3) Art.11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 z późn.zm.).

4) Druk sejmowy Nr 1281

5) Projekt rozporządzenia załączony jest do druku sejmowego nr 1281