Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Nasz dorobek

Pomimo wielu lat doświadczeń w wykonywaniu robót budowlanych i ponad 10 lat systemu zamówień publicznych polscy wykonawcy i inwestorzy nie dopracowali się jednolitych wzorów dokumentów związanych z udzielaniem zamówień i realizacją umów na roboty budowlane. Częściowo przyczyny tego leżą w ciągle zmieniających się przepisach prawa i jego niedoskonałości, częściowo w nieumiejętności stosowania prawa, zbyt zachowawczej i zbyt ostrożnej interpretacji.

 

Opracowane przez zespół działający pod kierunkiem dr. Olgierda Sielewicza[1] projekty poniższych dokumentów:

  • Wzorcowe dokumenty przetargowe dla robót budowlanych
  • Wzory umów o roboty budowlane
  • Przewodnik cz. I - opracowywanie i stosowanie wzorcowych dokumentów przetargowych i wzorów umów na roboty budowlane
  • Przewodnik cz. II - specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych oraz zasady obliczania cen na roboty budowlane

nie doczekały się jeszcze oficjalnej publikacji i tym samym szerokiego upowszechnienia wśród zainteresowanych.
Pracując na własnych, często niedoskonałych formularzach umów inwestorzy szukają wzorców doskonałych, a więc zgodnie z polską tradycją - zagranicznych, "bo wszystko co obce jest lepsze".

 

Chciałabym polemizować z takim stanowiskiem.

 

Nieprawdą jest, że tylko wprowadzenie zagranicznych wzorców umów udoskonali polskie budownictwo. Ze względu na specyfikę polskiego prawodawstwa tłumaczone z innych krajów postanowienia umów na prace projektowe lub roboty budowlane wymagają dostosowania do naszych przepisów. Vide warunki szczególne FIDIC. Takie dostosowanie, w przypadku braku doświadczenia i wyobraźni korektora nierzadko prowadzi do wadliwości nowo powstałych rozwiązań i procedur. A dodajmy jeszcze wady tłumaczenia[2].

Ślepo kopiowane wzorce mogą raczej zaszkodzić niż wspomóc proces inwestycyjny. Jeżeli chcemy skorzystać cudzych wzorców znajdźmy sobie nauczycieli, którzy przeprowadzą nas przez ich wykonanie po raz pierwszy.

 

Prawdą jest, natomiast, że większości polskich umów brakuje szczegółowych ustaleń co do postępowania stron w szeroko zdefiniowanych obszarach konfliktów w trakcie wykonywania robót budowlanych, jednoznacznego określenia odpowiedzialności i ryzyka stron.

 

Ale prawdą jest też, że takich uniwersalnych rozwiązań nie ma. Wejście Polski do Unii Europejskiej i staranie się o środki z dotacji unijnych spowoduje i powinno spowodować zmiany w stosunkach cywilno-prawnych stron procesu budowlanego. Kodeks cywilny i przepisy szczególne ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a także udział zagranicznych wykonawców na naszym rynku zaowocują moim zdaniem zmianami systemu polegającymi na większej staranności w ustalaniu warunków umów.

Aby uzyskać zamówienie w dowolnym kraju Unii Europejskiej potrzebna jest znajomość specyfiki danego kraju. Pomimo szerokiego otwarcia rynków zagranicznych dla wszystkich członków UE, w każdym kraju istnieje obszar przepisów, przyzwyczajeń i niepisanych zasad postępowania, które znają obywatele poszczególnych krajów. Bez ich znajomości, bez doświadczenia w ich stosowaniu, nasze oferty będą nie tylko niekonkurencyjne, ale po prostu niepoprawne.

Otwarcie w Unii oznacza stworzenie wspólnych ram dla wszystkich procedur udzielania zamówień publicznych. Obowiązek implementowania dyrektyw nie oznacza jednak, że sposób ich wprowadzenia jest jednolity w każdym z krajów. Udzielanie zamówień odbywa się w oparciu o przepisy i szczegółowe regulacje krajowe. Mając wspólne zasady kraje te pozostawiły sobie obszary, do których bez pomocy krajowych firm doradczych lub wykonawczych żaden zagraniczny wykonawca nie dotrze. Nawet, jak wyżej pisałam, tak popularne procedury FIDIC wymagają przecież niejednokrotnie dużego dostosowania do przepisów wewnętrznych danego kraju. Rozwiązania prawne wprowadzające dyrektywy unijne nie są jednolite i to one oprócz oczywiście kosztów logistycznych i osobowych powodują, że zaledwie 3-4% zamówień w Unii Europejskiej jest udzielanych przedsiębiorcom zagranicznym.

 

Dlaczego sądzę, że wejście do Unii udoskonali nasze warunki umów?

Otóż dlatego, że zagraniczni wykonawcy chcąc znaleźć sobie miejsce na polskim rynku budowlanym będą korzystać z pomocy najlepszych polskich doradców, specjalistów i prawników, znających przepisy prawa budowlanego, prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego. Ich doradztwo wymusi już w niedługim czasie, korektę ustaleń umownych zwłaszcza w obszarach konfliktogennych tzn. takich, gdzie uznanie racji jednej ze stron przekłada się na dodatkowe pieniądze.

 

Ustawa Prawo zamówień publicznych mocno ogranicza swobodę zamawiającego w dokonywaniu zmian w umowie. Generalną zasadą prawa zamówień publicznych jest niezmienność zawartych umów. Ta zasada często paraliżuje działania wielu zamawiających, którzy z nadgorliwości ograniczają siebie w stworzeniu mechanizmów umożliwiających działanie w przypadku, gdy na budowie pojawiają się problemy. Na etapie przetargu zamawiający często zapominają, że przecież rzeczywiste warunki wykonania umowy odbiegają od idealnych określonych w umowie. Konsekwencje tego niestety ponoszą również oni sami.

Zasada niezmienności umów, w skrócie wyraża się w przepisie, stanowiącym, że treść umowy musi odpowiadać treści oferty oraz, że umowa w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest nieważna z mocy prawa. Ustawa dopuszcza wyjątek od tej sytuacji, jedynie gdy:

  • zmiany postanowień umowy w stosunku do treści oferty są korzystne dla zamawiającego,

lub

  • konieczność wprowadzenia zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

 

 

Zakaz dotyczy więc sytuacji wprowadzania zmian niekorzystnych dla zamawiającego, prowadzących do zmiany treści oferty oraz powoływania się na okoliczności, które można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Ale ta zasada dotyczy sytuacji dokonywania zmian w umowie. Ustalenie natomiast w umowie sposobu postępowania w ściśle zdefiniowanych sytuacjach, nie jest, z czym musimy się zgodzić zmianą umowy. Brak takich rozwiązań lub strach przed ich wprowadzeniem, przed obawą stworzenia wykonawcy furtek do dochodzenia zmian lub zarzutem poprawiania ewentualnych błędów, powodują, że często zamawiający wykreślają z umów te ustalenia, w wyniku których wykonawca może np. występować o zmianę terminu zakończenia umowy, wstrzymanie wykonania robót do czasu usunięcia przeszkód lub dochodzić dodatkowego wynagrodzenia, a zamawiający ma prawo do tych propozycji się przychylić. W swojej praktyce spotykałam się z projektami umów, autorstwa znanych autorytetów z zakresu prawa cywilnego i procesów inwestycyjnych, w których owszem za autorem sygnalizowano problemy, ale wykreślano sposób ich rozwiązania. Typowe wykreślenia dotyczyły głównie obowiązków zamawiającego obligujących go do konkretnych działań w zakresie dostosowania warunków umowy do:

  • terminów dokonywania przez niego uzgodnień i konsekwencji ich nieterminowego dokonania,
  • wpływu na termin zakończenia umowy decyzji jednostek niezależnych od wykonawcy umowy, (uzgodnienia, opinie do projektu, decyzje administracyjne),
  • zmian w dokumentacji projektowej podejmowanych z inicjatywy wykonawcy lub zamawiającego i zasad udzielania zamówień na nie,
  • rozliczania robót zamiennych powstałych w wyniku tych wystąpień,
  • wpływu wad istotnych w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, na termin zakończenia umowy i wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych,
  • zmian wynagrodzenia z tytułu zmian niektórych lub wszystkich składników ceny,
  • zmian wynagrodzenia z tytułu niedoszacowania przez zamawiającego przedmiarów robót,
  • naliczania kar umownych zamawiającemu na zasadach równości stron zawierających umowę, nie pamiętając, że w ramach swobody kontraktowej kształtowania umów wyrażonej w art. 3531 k.c.

 

 

Przypomnijmy sobie burzliwe dyskusje na łamach prasy dotyczące zmiany wynagrodzenia wykonawcy z tytułu zmiany ustawowej stawki podatku VAT. Żaden z komentarzy Urzędu Zamówień Publicznych i Ministerstwa Finansów nie określił jako naruszenia prawa ustaleń zawartych umów, które przewidywały zmianę wynagrodzenia w wyniku urzędowego zwiększenia stawki podatku VAT. Kłopot był z tymi, którzy tego nie przewidzieli.

Czyli oznacza to, że nie stanowi naruszenia ustawy ustalenie warunków umowy przewidujące skonkretyzowane działanie zamawiającego w określonych sytuacjach, nawet w przypadku, gdy ich skutkiem będzie zmiana terminu wykonania umowy lub konieczność zmiany wynagrodzenia (nie dotyczy zlecania robót dodatkowych i uzupełniających, których wykonanie należy poprzedzić udzieleniem zamówienia w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych). W rozumieniu przepisów zamówień publicznych jest to wykonanie warunków zawartej umowy, a nie jej zmiana. Zmianą jest natomiast wprowadzenie nowych ustaleń w obszarach, które umowa przemilczała lub określała odmiennie.

 

Polscy wykonawcy w przeważającej części ustępują i nie występują na drogę sądową (aby dochodzić swoich roszczeń, utraconych korzyści lub niesłusznie naliczonych kar) nie tylko w sytuacji, gdy warunki umowy są na tyle nieprecyzyjne, że trudno jednoznacznie ocenić kto ma racje. Przyczyny tego leżą również w opieszałości sądów, przewlekłej i kosztownej drodze postępowania cywilnego, wynikającego nierzadko z hermetyzacji rynku usług prawnych.

Ale tak nie będą postępować wykonawcy zagraniczni ubiegający się o duże kontrakty. Korzystając z pomocy naszych najlepszych specjalistów i doradców znajdą słabe punkty umów i będą skutecznie dopominać się o należne pieniądze.

Ja jestem za.

 

Receptą na polskie zatory budowlane jest, nie ślepe przepisanie rozwiązań zagranicznych, ale modyfikacja naszych warunków umów w sposób zgodny z przepisami prawa i pokonanie strachu przed wprowadzeniem do nich ustaleń, nazwałabym je przyczynowo-skutkowymi, które uregulują szczegółowo (bez potrzeby dodatkowego wyinterpretowywania) działania obu stron. W tym zakresie możemy skorzystać z ogólnych warunków umów opracowanych przez FIDIC lub opublikowanych przez UZP - niemieckich Ogólnych warunków umownych wykonywania świadczeń budowlanych (VOB/B). Te umowy z pewnymi modyfikacjami były przecież stosowane w umowach zawieranych w oparciu o przepisy zamówień publicznych.

 

Może wreszcie, warto kontynuować prace nad wspomnianą na początku wzorcową dokumentacją przetargową ... , w celu dopracowania się (podobnie jak działający w Niemczech) kaskadowego systemu wdrażania w życie przepisów poprzez trzy poziomy regulacji

  • ustawa
  • rozporządzenie
  • ujednolicone warunki zlecania świadczeń.

Czego moglibyśmy nauczyć się od naszych sąsiadów z UE.

 

Zmorą naszego budownictwa, która jak sądzę powoli odchodzi w przeszłość, jest brak egzekucji wykonania warunków zawartych umów, niedotrzymywanie reżimów jakości na polskich budowach. Zmorą są też, nierzadko inicjowane i dopuszczane przez zamawiających wprowadzane w trakcie budowy odstępstwa technologiczne i materiałowe w stosunku do dokumentacji projektowej. Wykonawca nie ma prawa bez zgody zamawiającego samodzielnie zmienić dokumentacji projektowej, gdyż zgodnie z zawartą umową i art. 648 kc. dokumentacja stanowi część składową umowy i jej zmiana musi być traktowana jako zmiana umowy i jako taka nie może być dokonywana jednostronnie i bez zachowania formy pisemnej.

 

 

Dużo powinny tu zmienić specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych opracowywane jako swoista ściągawka dla inspektorów nadzoru i kierowników budowy, czy wreszcie Inżynierowie Kontraktu wprowadzeni na polski rynek w ramach wymiany dobrych praktyk.

Pojawienie się w procesie budowlanym, po stronie zamawiającego, wspomnianych Inżynierów Kontraktu, a wśród nich inżynierów zrzeszonych w Polskim oddziale Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów FIDIC - Stowarzyszeniu Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców SIDIR, powinno spowodować poprawę jakości pracy zarówno polskich wykonawców jak i zamawiających. Może warto spróbować, korzystając z ich Kodeksu etyki określić zasady i standardy działania poszczególnych uczestników procesu inwestycyjnego. Może to jest rola dla powołanych ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. samorządów zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów[3].

Bez wdrożenia takich standardów, a tym samym podniesienia kwalifikacji i etyki zawodowej polskich specjalistów, najlepsze wzorce przeniesione na grunt krajowy niczego nie zmienią. Aby pomogły, przede wszystkim należy je stosować na budowie, poprzez działających z ramienia zamawiającego inspektorów, którzy będą bezwzględnie egzekwować od wykonawców warunki wykonania zamówienia złożone w ofercie.

 

 

 

[1] Prace prowadzone były w ramach projektu współfinansowanego z grantu Banku Światowego na "Opracowanie wzorcowej dokumentacji przetargowej oraz wzorów umów w zakresie usług, dostaw oraz robót budowlanych" (Grant IDF nr TF050649).

[2] (przyp.red.) - zapraszamy do zapoznania się z wypowiedzią p.dr.Jacka Kaczmarczyka dot. jakości tłumaczenia na język polski Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), którą zamieścimy w następnym wydaniu "Buduj z Głową".

[3] Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz.U. z 2001 r. Nr 5, poz. 42, z późn. zm.)