Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Partnerstwo publiczno-prywatne - najnowsze inicjatywy unijne

W dniu 30 kwietnia 2004 r. Komisja Europejska opublikowała Zieloną Księgę[2] dotyczącą partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP) oraz prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji (zwaną dalej: Zieloną Księgą). Pojęcie partnerstwa publiczno-prywatnego nie jest zdefiniowane w prawie europejskim. W doktrynie oraz literaturze fachowej mianem tym określa się wszelkie formy współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi i prywatnym biznesem, których celem jest zapewnienie finansowania, budowy, zarządzania lub utrzymywania infrastruktury lub świadczenia usług. Wspólne cechy wszystkich form PPP to:

 

  • stosunkowo długi czas trwania współpracy podmiotów publicznych i prywatnych;
  • sposób finansowania: częściowo przez sektor prywatny, czasami poprzez złożone porozumienia między różnymi uczestnikami rynku;
  • znacząca rola przedsiębiorcy prywatnego, który bierze udział w różnych etapach realizacji projektu (planowanie, wdrażanie, finansowanie itp.); podmiot publiczny koncentruje się głównie na zdefiniowaniu celów, które mają być osiągnięte biorąc pod uwagę interes publiczny oraz jakość świadczonych usług a także bierze odpowiedzialność za zgodność realizacji projektu ze wspomnianymi celami;
  • przeniesienie ryzyka związanego z powodzeniem przedsięwzięcia z podmiotu publicznego na podmiot prywatny; PPP nie wymaga wszakże, aby całe ryzyko było ponoszone przez przedsiębiorcę; współpraca w ramach PPP opiera się zasadniczo na podziale ryzyka pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym.

 

W ostatnich latach PPP przybrało na znaczeniu dla sektora publicznego. Odpowiedzialne są za to przede wszystkim:

 

  • ograniczenia budżetowe (kryzys finansów publicznych), które zmuszają administrację publiczną do poszukiwania innych sposobów finansowania usług publicznych,
  • chęć skorzystania z większym niż dotychczas stopniu z know-how[3] oraz doświadczenia i wiedzy podmiotów prywatnych,
  • zmiany w roli Państwa w gospodarce - zamiast bezpośredniego operatora raczej organizator oraz kontroler.

 

Państwa członkowskie UE korzystają z PPP w przypadku realizacji złożonych projektów w zakresie infrastruktury, zdrowia publicznego, edukacji oraz bezpieczeństwa.

W praktyce krajów członkowskich UE pojawiają się najczęściej następujące formy PPP:

  • kontrakty typu Private Finance Initiative (PFI) - podmiot prywatny podejmuje się opracowania, wdrożenia oraz zarządzania infrastrukturą bądź usługami, a finansowanie projektu jest zapewnione w trybie project financing[4], znacznie częściej jednak wynagrodzenie jest płatne bezpośrednio przez administrację publiczną, biorąc pod uwagę jakość infrastruktury czy też świadczonych usług;
  • umowy dotyczące tzw. usług delegowanych, w drodze których administracja publiczna powierza świadczenie usług publicznych innemu podmiotowi publicznemu bądź prywatnemu,
  • tzw. finansowanie projektu - system przewidziany włoskimi przepisami, który łączy w sobie elementy delegowania usług z inicjatywą podmiotu prywatnego; podmiot prywatny sam proponuje realizację określonego przedsięwzięcia w ramach programu ustalonego wcześniej przez administrację; jeżeli projekt zostanie zaakceptowany administracja publiczna wszczyna postępowanie przetargowe, a realizacja zadania zostaje powierzona zwycięzcy przetargu;
  • spółki mieszane typu joint venture - administracja publiczna tworzy z podmiotem prywatnym spółkę (bądź też nabywa część udziałów w spółce już istniejącej) i powierza jej świadczenie określonych usług w interesie ogólnym;
  • operacje tzw. częściowej prywatyzacji, w przypadku której podmioty publiczne sprzedają sektorowi prywatnemu część swoich udziałów, wykorzystywanych wcześniej do realizacji działań z pożytkiem dla określonej społeczności; a następnie realizacja tych działań jest prowadzona wspólnie z sektorem prywatnym bądź jest koordynowana z sektorem prywatnym.

 

Obecne ustawodawstwo UE nie zawiera żadnych szczególnych reguł dotyczących PPP. Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej wszelkie sytuacje, w których podmiot publiczny powierza podmiotowi trzeciemu, czy to w drodze aktu jednostronnego czy też umowy, prowadzenie działalności gospodarczej, podlegają ocenie zgodności z przepisami a także zasadami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, zwłaszcza swobodą zakładania przedsiębiorstw oraz świadczenia usług oraz przejrzystości, równego traktowania, proporcjonalności oraz wzajemnego uznawania. Ponadto, do PPP mają zastosowanie w pewnych sytuacjach szczegółowe procedury uregulowane w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. W Zielonej Księdze Komisja wyróżnia dwa podstawowe rodzaje PPP: kontraktowe (umowne) oraz instytucjonalne.

 

Kontraktowe PPP obejmuje te formy współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi i prywatnymi, które są oparte wyłącznie na umowie zawartej pomiędzy tymi podmiotami. Jednym z najczęściej stosowanych modeli kontraktowego PPP jest model "koncesyjny", w którym zachodzi bezpośrednia relacja pomiędzy podmiotem prywatnym a tzw. użytkownikiem końcowym. Polega to na tym, że dany przedsiębiorca uzyskuje koncesję na świadczenie usług publicznych "w miejsce" (zamiast) podmiotu publicznego, ale pod kontrolą tego ostatniego. Inną cechą charakterystyczną jest sposób wynagrodzenia przedsiębiorcy polegający na możliwości pobierania przez niego opłat od użytkowników (beneficjentów) danej usługi, jeśli zachodzi taka potrzeba uzupełnionych także przez subsydia ze strony podmiotów publicznych.

 

Instytucjonalne PPP obejmuje z kolei powołanie wspólnie przez podmiot publiczny i prywatny odrębnego podmiotu, któremu zostanie powierzona realizacja określonych zadań z pożytkiem dla społeczeństwa. Instytucjonalne PPP może polegać bądź na ustanowieniu podmiotu, w którym udziały będą stanowiły zarówno własność publiczną jak i prywatną bądź też na przejęciu przez sektor prywatny kontroli nad istniejącym już wcześniej podmiotem publicznym.

 

Kwestią, która się ściśle wiąże z kontraktowym PPP, jest sposób wyboru podmiotu prywatnego, z którym podpisana zostanie umowa w sprawie PPP. Dla oceny, jakie i czy w ogóle mają zastosowanie określone procedury wyboru partnera prywatnego, niezbędna jest analiza relacji zachodzącej pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym. Zgodnie z dyrektywami dotyczącymi zamówień publicznych umowa o charakterze majątkowym zawarta na piśmie pomiędzy zamawiającym a przedsiębiorcą, której przedmiotem jest dostawa towarów, świadczenie usług czy też wykonanie robot budowlanych nosi nazwę zamówienia publicznego. Zamówienia publiczne na roboty budowlane czy też usługi określane mianem "priorytetowych" (wymienione w załączniku II do dyrektywy 2004/18) podlegają szczegółowym przepisom proceduralnym, m. in. publikacji ogłoszenia o zamówieniu, zastosowania odpowiedniej procedury wyboru kontrahenta, równego traktowania, przestrzegania odpowiednich minimalnych terminów itp. W przypadku umów, których przedmiotem jest robota budowlana lub usługa mająca charakter priorytetowy, wybór wykonawcy (usługodawcy) powinien się normalnie odbywać w trybie procedury otwartej lub ograniczonej, które po pierwsze wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, po drugie zaś nie przewidują prowadzenia przez zamawiającego negocjacji z zainteresowanymi przedsiębiorcami. Jedynie wyjątkowo, po spełnieniu określonych przesłanek, możliwe jest skorzystanie z procedury negocjacyjnej, np. w sytuacji, kiedy charakter usług lub robót budowlanych albo związane z nimi ryzyko nie pozwalają na wcześniejszą wycenę. Zupełnie nową procedurą wprowadzoną przez nowe dyrektywy, która może być z powodzeniem stosowana w zakresie PPP jest tzw. dialog konkurencyjny (procedura ta była omówiona szczegółowo w "Buduj z Głową" nr 4/2004).

 

Dyrektywom jest znane również pojęcie koncesji na roboty budowlane - odpłatne umowy zawierane na piśmie pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, których przedmiotem jest wykonanie lub zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie określonych robót budowlanych, albo też wykonanie w jakikolwiek bądź sposób obiektu budowlanego odpowiadającego wymaganiom zamawiającego, przy czym wynagrodzeniem za wykonanie robót budowlanych (obiektu budowlanego) jest wyłącznie prawo do eksploatacji lub takie prawo wraz z płatnością. W przypadku udzielania koncesji na roboty budowlane zamawiający ma obowiązek stosowania przepisów dyrektywy dotyczących publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Dyrektywa nie reguluje przebiegu postępowania koncesyjnego, pozostawiając w tym zakresie swobodę państwom członkowskim. Dyrektywa wymaga jedynie, aby minimalny termin składania wniosków o koncesję wynosił nie mniej niż 52 dni, licząc od daty wysłania ogłoszenia do publikacji.

 

Termin zgłaszania uwag, propozycji oraz odpowiedzi na pytania postawione przez Komisję wyznaczono na 31 lipca 2004 r. Znamy już wstępne rezultaty tych konsultacji - zostały one opublikowane na stronach internetowych Komisji Europejskiej na początku października 2004 r. Na pytanie o potrzebę podjęcia działań legislacyjnych celem uregulowania problematyki PPP podmioty publiczne z Belgii, Holandii, Portugalii, Słowacji, Irlandii, oraz z pewnymi zastrzeżeniami także z Hiszpanii, stwierdziły, że nie zachodzi taka potrzeba. Przeciwko były również European Construction Industry Federation (FIEC) i Union of Industrial and Employers' Confederations of Europe (UNICE). Za podjęciem takich działań opowiedziało się natomiast polskie Ministerstwo Infrastruktury oraz Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych (PKPP). Na kolejne pytanie - o potrzebę przyjęcia stosownych przepisów dotyczących koncesji oraz podwykonawstwa, negatywnie wypowiedziały się Belgia, Portugalia, Słowacja, Irlandia, FIEC oraz UNICE. Pozytywnie odpowiedziały natomiast MI oraz PKPP. Ministerstwo Infrastruktury zauważyło ponadto, że konieczne byłoby w tym celu wprowadzenie zmian w niedawno przyjętych dyrektywach dotyczących zamówień publicznych (2004/17 oraz 2004/18). Pozostałe głosy były bardzo ostrożne - jest za wcześnie aby oceniać przepisy, które dopiero co zostały przyjęte. Potrzeby przyjęcia jednolitych reguł proceduralnych dla wszystkich typów kontraktowego PPP nie widzą Belgia oraz Irlandia, natomiast przychylne jest stanowisko Hiszpanii. Ogólnie bardzo pozytywna była natomiast ocena nowej procedury dialogu konkurencyjnego, w komentarzach powtarzała się opinia, że przez swą elastyczność procedura ta będzie bardzo przydatna do wyboru kontrahenta w ramach umownego PPP.

 

 

 
[1] - przyp.red. - w dniu 17 czerwca Sejm RP uchwalił ustawę o partnerstwie publiczno - prywatnym
  - zapraszamy Państwa do zapoznania się również z artykułem p. Jerzego Kubiszewskiego "Nihil novi sub sole, czyli o partnerstwie publiczno-prywatnym - PPP"

 

[2] - z ang. "GreenPaper" - a document prepared by the British Government for anyone interested to study and make suggestions about, especially before a law is changed or a new law is made

Jest to jest "dokument konsultacyjny" skierowany do zainteresowanych podmiotów (np. przedsiębiorców, organizacji itp.), w którym rząd (a w naszym przypadku Komisja Europejska) porusza jakiś temat i zaprasza te podmioty do wypowiedzenia się, przedstawienia swojej opinii, udzielenia odpowiedzi na pytania, ogólnie - wzięcia udziału w debacie i konsultacjach; czasami wyniki tych konsultacji mogą prowadzić do odpowiednich zmian w prawie.

Istnieje również "white paper", czyli Biała Księga - ona z kolei zawiera przygotowane przez rząd propozycje konkretnych działań w określonej dziedzinie (np. przyjęcia nowych przepisów, ich zmiany itp.). Czasami Biała Księga jest wydawana w ślad za Zieloną - przykładowo, gdyby wyniki konsultacji w dziedzinie PPP w odpowiedzi na Zieloną Księgę wskazywały, że potrzebne są konkretne działania, Komisja powinna przygotować w dalszej kolejności Białą zawierającą konkretne propozycje.

 

[3] - know-how - umiejętność (opanowanie technologii gwarantujące dokładność i efektywność)

 

[4] - project financing (inaczej finansowanie strukturalne) jest uzupełnieniem lub też niezbędnym elementem wstępnych koncepcji badania celowości i szans powodzenia danego przedsięwzięcia/projektu. Jest to spojrzenie bardziej w celu określenia odpowiednich źródeł finansowania i możliwości zapewnienia ich zwrotu oraz uzyskania odpowiedniego dochodu od zainwestowanych kapitałów, niż w celu analizy organizacyjno-instytucjonalnej projektu. Pozwala na optymalizację instytucjonalną i kosztową źródeł finansowania, czyli dobranie najefektywniejszych technik pozyskiwania i współpracy kapitałów oraz generowania satysfakcjonujących dochodów z kapitału, w optymalnych ramach instytucjonalnych. Określa też założenia technicznej realizacji działań i inwestycji oraz monitorowania procesu realizacji projektu.

Project financing odnosi się do wielu rozmaitych modeli transakcji, polegających na uniezależnieniu od zdolności kredytowej inicjatora przedsięwzięcia (nazywanego sponsorem), której miejsce zajmuje ocena funkcjonowania samego przedsięwzięcia. Jeśli zaś źródłem zwrotu zainwestowanych środków mają być przychody generowane przez ukończone przedsięwzięcie, a nie aktywa sponsora, finansowanie strukturalne można określić jako pozabilansowe, względnie bez prawa poszukiwania zaspokojenia z majątku sponsora.

- Czyli z grubsza, chodzi o to, że np. bank dający kredyt nie zwraca specjalnej uwagi na zdolność kredytową samego kredytobiorcy, ale raczej na to czy projekt jest opłacalny, czy się powiedzie, i czy będzie szansa na spłatę kredytu (i zysk!) z przychodu jaki przyniesie po zrealizowaniu.