Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Obliczenie ceny oferty na roboty budowlane (cz. I)

Art.36 ust.1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych[1], zwanej dalej „ustawą Pzp” obliguje zamawiającego pod rygorem unieważnienia postępowania (brak tego ustalenia skutkuje brakiem możliwości porównania ofert) do ustalenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobu obliczenia ceny wykonania zamówienia.

 

Aby zmierzyć się z tym zadaniem zamawiający musi wiedzieć jakim celom służy to ustalenie, jakie konsekwencje dla przeprowadzenia zamówienia i wykonania zamówienia będą miały jego decyzje.

Dotyczy to w szczególności obszarów związanych z: przeprowadzeniem postępowania i obligatoryjnego odrzucenia oferty w przypadku określenia ceny oferty niezgodnie z SIWZ, kształtowania warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz rozliczenia wykonawcy poprzez ustaloną formę wynagrodzenia i sposób płatności za wykonanie zamówienia w trakcie trwania i po zakończeniu umowy. Ustalenia w SIWZ dotyczące powyższych zagadnień muszą być ze sobą spójne, zarówno po to by uniknąć niejasności co do racji stron na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i ryzyka i oczekiwań stron w trakcie wykonywania i rozliczania umowy.

Niestety obszar ten nie posiada rozwiązań systemowych, a powiązanie obowiązków nałożonych na zamawiającego w ustawach o finansach publicznych, prawo zamówień publicznych i wreszcie kodeks cywilny stawia wciąż jeszcze zamawiających przed dylematami, czy ich działania znajdą pozytywną ocenę organów kontrolnych.

 

Nie czuję się zdolna, aby znaleźć „odpowiedź-receptę” na powyższe dylematy, ale może uda mi się wskazać punkty, na które należy zwrócić uwagę przymierzając się do tego zagadnienia, jak i punkty, które powinny być systemowo rozwiązane.

1. Cena oferty a wynagrodzenie wykonawcy w świetle ustawy o cenach

Cena oferty stanowi podstawę do ustalenia wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie zamówienia.

Definiując pojęcie ceny ustawa Pzp odsyła zamawiającego do ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach[2], gdzie jako cenę określa się wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Natomiast jako cenę jednostkową towaru (usługi) określa się cenę ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar, w rozumieniu przepisów o miarach.

Obok definicji ceny, przywołana ustawa nie daje żadnych innych wskazówek jak ustalać wysokość wynagrodzenia dla wykonawcy, gdyż nie ma w niej delegacji dla właściwego ministra do określenia w drodze rozporządzenia jednolitej dla wszystkich jednostek gospodarczych obowiązkowej metody kosztorysowania obiektów i robót budowlanych. Sposób określenia wynagrodzenia za roboty budowlane należy więc do decyzji stron kształtujących warunki zawieranej umowy. W ramach swobody kontraktowej kształtowania umów wyrażonej w art.3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

2. Cena oferty a wartość zamówienia w świetle ustawy Pzp

Art.32 ust.1 ustawy Pzp odsyła zamawiającego w zakresie dotyczącym wynagrodzenia wykonawcy do wartości zamówienia. Stanowi on bowiem, że podstawę ustalenia z należytą starannością wartości zamówienia stanowi całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług.

Oznacza to, że zasady określające wynagrodzenie wykonawcy i wartość zamówienia powinny być ze sobą spójne. I właśnie dlatego zamawiający szukając metody na określenie sposobu obliczenia podstawy wynagrodzenia wykonawcy czyli ceny oferty, powinni odwoływać się do przepisów ustawy Pzp określających wymagania dotyczące obliczenia wartości zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia.

 

Dla robót budowlanych są to dwa rozporządzenia Ministra Infrastruktury: rozporządzenie z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. nr 202, poz.2072) oraz rozporządzenie z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. nr 130, poz.1389).

 

W rozporządzeniach tych zamawiający nie znajdzie jednak gotowych rozwiązań, a tylko wytyczne i ograniczenia dla swoich działań.

Są to, przede wszystkim ograniczenia:

  • w zakresie wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia; umowa na postawie art.140 ust.2 ustawy Pzp jest bowiem nieważna w części wykraczającej poza określenie opisu przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
  • wynikające z celu opracowania kosztorysu inwestorskiego, który służy tylko ustaleniom dotyczącym obowiązków zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania, a nie kształtowaniu warunków umowy z wykonawcą.

W oparciu o te przepisy zamawiający mogą jednak określić, że cena oferty pokrywa tylko wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zakresu opisanego przedmiotem zamówienia i dopilnować, w opisie sposobu obliczenia ceny oferty, aby zestawienie pozycji składających się na cenę oferty było opracowane w nawiązaniu do pozycji umieszczonych w kosztorysie inwestorskim, co umożliwi na etapie oceny ofert porównanie ofert z kosztorysem inwestorskim w zakresie struktury i wielkości kosztów budowy proponowanych przez wykonawców i przeprowadzenie analizy oferty w przypadku stwierdzenia rażąco niskiej ceny.

3. Cena oferty a wynagrodzenie wykonawcy w świetle kodeksu cywilnego

Definicja wynagrodzenia za wykonanie zamówienia nie występuje w ustawie Pzp w takiej postaci jak w kodeksie cywilnym. Ze względu na fakt, że w ustawie mieści się ona w istotnych warunkach umowy i możliwości ich zmian, poprzez art.139 odsyła ona zamawiającego do kodeksu cywilnego w zakresie kształtowania tych postanowień umowy, które w sposób szczególny nie zostały określone w ustawie.

Wynika z tego, iż zamawiający kształtując w umowie formę wynagrodzenia powiązaną ze wskazanym w warunkach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sposobem obliczenia ceny oferty powinien kierować się przepisami kodeksu cywilnego, a chcąc dokonać jej zmiany dodatkowo przepisami ustawy Pzp.

Kodeks cywilny wymienia następujące formy wynagrodzenia za wykonanie umów o dzieło, określone w Tytule XV (art.627÷646):

  • wynagrodzenie kosztorysowe poprzez wskazanie podstaw,
  • wynagrodzenie kosztorysem powykonawczym,
  • wynagrodzenie ryczałtowe.

Te kodeksowe formy wynagrodzenia dotyczą jak stwierdzono powyżej umów o dzieło. Tytuł XVI k.c. „Umowa o roboty budowlane” nie zawiera żadnego przepisu ustalającego jak kształtować warunki umowy w zakresie ustalania wysokości wynagrodzenia za roboty budowlane.

Jednak, choć zawarty w art.656 k.c. tytułu dotyczącego robót budowlanych katalog odesłań przepisów umowy o roboty budowlane do przepisów umowy o dzieło jest katalogiem zamkniętym i dotyczy tylko przypadków w nim wymienionych, tj. opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu, wykonania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu, a więc nie – wynagrodzenia, to przyjęło się w wieloletniej praktyce ustalania warunków umów, że strony posiłkują się przy określaniu formy wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych ww. przepisami dotyczącymi umów o dzieło.

W praktyce dotyczy to dwóch rodzajów umów:

- Pierwszej określającej wynagrodzenie wykonawcy na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe). Są to umowy, przewidujące zapłatę wynagrodzenia w wysokości wynikającej z rzeczywiście wykonanych ilości robót. W tym przypadku należy przypomnieć zasadę wynikającą z kodeksu cywilnego uzależniającą prawo żądania przez wykonawcę podwyższenia wynagrodzenia od faktu, kto sporządził zestawienie prac planowanych będących podstawą obliczenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie wykonał zamawiający, wykonawca ma prawo dochodzić podwyższenia wynagrodzenia. Natomiast, jeżeli zestawienie sporządził wykonawca, to może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko w przypadku, gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć większych ilości robót budowlanych (art.630 k.c. §1).

Oznacza to w praktyce, że jeżeli wykonawca otrzymał od zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w którym przedmiar robót zawiera zaniżone w stosunku do projektu budowlanego i wykonawczego ilości poszczególnych robót, to będzie on zobowiązany do wykonania wszystkich robót zawartych w ww. projektach, ale oznacza również, że ma prawo dochodzić wynagrodzenia za nie, zgodnie z zasadą przewidującą zapłatę wynagrodzenia w wysokości wynikającej z rzeczywiście wykonanych ilości robót.

I tu zamawiający mają pierwszy dylemat, jak pogodzić możliwość zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy za wykonane większe ilości robót budowlanych nie wykraczających poza zakres opisu przedmiotu zamówienia (roboty te są przewidziane na rysunkach, a nie zostały ujęte w wyliczeniach) z nakazem wynikającym z art.51 ustawy o finansach publicznych o ustaleniu w umowie maksymalnego świadczenia na jakie zostaje zawarta i zarezerwowaniu w planie środków na wykonanie robót wynikających z różnicy pomiędzy obmiarem a przedmiarem.

- Drugiej, zgodnie z art.632 § 1 k.c. stanowiącej, że jeżeli strony umówiły się co do wynagrodzenia ryczałtowego, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (z uwzględnieniem § 2 – że jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę).

Oznacza to, że wykonawca składając ofertę na wykonanie robót budowlanych określonych w opisie przedmiotu zamówienia na zakres robót objętych przetargiem, w przypadku, gdy wynagrodzenie za przedmiot zamówienia ma charakter ryczałtowy zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Istotą ceny ryczałtowej jest to, że jest ona niezmienna w toku całego postępowania i wykonawca nie może żądać podwyższenia ustalonego wynagrodzenia, chyba że z powodu rażącej straty. Dlatego wykonawcy składający ofertę cenową w postępowaniach o udzielenie zamówienia na roboty budowlane powinni pamiętać, że za zaoferowaną cenę będą zobowiązani do wykonania pełnego zakresu robót określonych w dokumentacji projektowej, a więc w projekcie budowlanym, projektach wykonawczych oraz przedmiarze robót i informacji bioz, jeżeli były odpowiednio wymagane i załączone, w sposób zgodny ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, niezależnie od faktu czy wszystkie te elementy są ze sobą spójne (np. jeżeli załączony do SIWZ przedmiar robót zawiera mniejsze ilości robót budowlanych niż to wynika z projektu wykonawczego). Wynagrodzenie ryczałtowe jest ustalone w określonej z góry kwocie stałej i niezmiennej, niezależnie od faktycznego rozmiaru lub kosztów robót. (patrz: wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-563/05 z dnia 4 kwietnia 2005r. oraz UZP/ZO/0-1460/05 z dnia 24 czerwca 2005r.).

I tu zamawiający mają kolejny dylemat, czy przy ustaleniu wynagrodzenia w formie ryczałtu mogą wystąpić roboty dodatkowe i zamienne, i czy z tytułu ich wykonania wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie.

 

 

 

 

[1] - Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 19, poz.177 z późn.zm.)

 

[2] - Ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. nr 97, poz.1050 ze zm.)