Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Skarga do sądu - Fikcja czy istotny instrument ochrony praw wykonawcy?

Czy skarga do sądu okręgowego jest iluzją? - w świetle uchwały Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 73/05): „Zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana”.

Chociaż pytanie tytułowe dotyczy wszystkich rodzajów zamówień (roboty budowlane, dostawy, usługi), to skoncentruję się wyłącznie na robotach budowlanych. Zacznę od kilku danych statystycznych. Z analizy ogłoszeń o zamówieniach opublikowanych w listopadzie br. w Biuletynie Zamówień Publicznych wynika, że w 27 biuletynach (liczba wydań biuletynów przekracza liczbę dni roboczych w listopadzie, ponieważ kilkakrotnie w jednym dniu ukazały się dwa wydania biuletynu) zostało opublikowanych 579 ogłoszeń na roboty budowlane, przy czym 27 ogłoszeń zostało opublikowanych na formularzach FS-01 (unijnych wzorach ogłoszeń), co mogłoby sugerować, że wartość ogłaszanych zamówień przekracza próg 5 mln euro (art.40 ust.3 oraz tenże w związku z art.48 ust.1 i art.56 ust.1 ustawy – Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: Pzp)). Z analizy treści tych 27 ogłoszeń wynika, że jedynie 20 zamówień przekracza wskazany próg. Dalsza analiza, oparta na danych zawartych w ogłoszeniach, w szczególności na podanej kwocie wadium – analiza bardzo niedokładna, mając na uwadze dopuszczalną kwotę wadium w granicach od 0,5% do 3% wartości zamówienia (art.45 ust.4 Pzp), pozwalająca jedynie oszacować maksymalną wartość zamówienia – oraz na opisie przedmiotu zamówienia pozwala przyjąć, że wartość co najwyżej dziesięciu spośród 20 zamówień przekracza próg 10 mln euro (a więc kwotę 40 468 000 zł, przy kursie 1 euro = 4,0468 zł wynikającym z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 8 marca 2004 r.[2]). 10 z 579 to niecałe 2% (1,74%), co oznacza, jeżeli dane z listopada są reprezentatywne – a nie ma istotnego powodu, by sądzić, że jest inaczej – że ponad 98% zamówień na roboty budowlane o wartości powyżej progu 60 tys. euro (do tego progu ogłoszenia o zamówieniu nie przekazuje się Prezesowi UZP do publikacji w BZP – art.40 ust.2 oraz tenże w związku z art.48 ust.1 i art.56 ust.1 Pzp, zatem nie ma żadnych danych porównawczych) nie przekracza wartości 10 mln euro. Ponieważ wartość zamówienia liczona jest w kwocie netto (bez VAT, art.32 ust.1 Pzp), jeżeli przyjmiemy stawkę VAT równą 22% (tylko przy niektórych robotach jest ona równa 7%), to oznacza, że ponad 98% zamówień na roboty budowlane, z pominięciem zamówień małych, o wartości poniżej progu 60 tys. euro, to zamówienia na roboty, których szacunkowa cena ofert, jakiej spodziewają się zamawiający, wynosi około 50 mln zł.

 

Jakie znaczenia ma ta kwota ? Otóż, zgodnie z przepisem art.182 ust.2 pkt 2 Pzp

 

„Protest jest ostatecznie rozstrzygnięty, w przypadku wniesienia odwołania:

a) z dniem doręczenia postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku zespołu arbitrów, albo

b) z dniem wydania wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie przez sąd okręgowy (…), albo z upływem terminu do wniesienia skargi, jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 5 000 000 euro”.

 

Krótko mówiąc: jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych nie przekracza 10 mln euro, a wykonawca po oddaleniu protestu wniósł odwołanie, protest jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem doręczenia wyroku (postanowienia) zespołu arbitrów, niezależnie od tego czy wykonawca (albo zamawiający) wniósł następnie skargę na ten wyrok (postanowienie) do sądu okręgowego, czy nie wniósł.

 

W dalszym ciągu skoncentrujemy się wyłącznie na proteście wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty. Wpierw odpowiedzmy na pytanie: jaki jest skutek ostatecznego rozstrzygnięcie protestu? Zgodnie z art.182 ust.1 Pzp

 

„Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu zamawiający nie może zawrzeć umowy”.

 

Innymi słowy, wraz z ostatecznym rozstrzygnięciu protestu zamawiający może zawrzeć umowę. Co więcej, umowę taką nawet obowiązany jest zawrzeć, o czym przesądza art.94 ust.1 Pzp:

 

„Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, nie później jednak niż przed upływem terminu związania ofertą”[3].

 

Zwróćmy uwagę: nie „może zawrzeć”, ale „zawiera”, a więc ma obowiązek zawarcia umowy. Zauważmy w tym miejscu także, że jeżeli upłynie termin związania ofertą (w przypadku zamówień na roboty budowlane o wartości większej niż 60 tys. euro i nie przekraczającej 10 mln euro termin ten nie może być dłuższy niż 60 dni, co wynika z art.85 ust.1 pkt 3 Pzp, przy czym na wniosek zamawiającego może ulec jednokrotnemu przedłużeniu o nie więcej niż 30 dni, zgodnie z art.85 ust.2 Pzp), zamawiający nie może już zawrzeć umowy, a zatem obowiązany jest unieważnić postępowanie na mocy art.93 ust.1 pkt 7 Pzp:

 

„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego”[4].

 

Co daje skarżącemu (wykonawcy, ale także zamawiającemu) wniesienie skargi do sądu? Zgodnie z art.198 ust.2 Pzp

 

„Sąd oddala skargę, jeżeli jest ona bezzasadna. W razie uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka co do istoty sprawy”.

 

Ten przepis jest jasny i zrozumiały. Pamiętajmy jednak, że chociaż sąd powinien rozpoznać skargę niezwłocznie, to ma na to 3 miesiące (art.198 ust.1), przy czym jest to tzw. termin instrukcyjny. Praktyka pokazuje, że skargi często są rozpatrywane w znacznie krótszym terminie, tym niemniej i tak najprawdopodobniej upłynie termin związania ofertą, zanim sąd wyda orzeczenie. Ponieważ jednak z dniem doręczenia orzeczenia zespołu arbitrów protest jest ostatecznie rozstrzygnięty, zatem zamawiający nie może czekać na orzeczenie sądu, ale – jak zauważyłem wyżej – jest obowiązany kontynuować postępowanie, w szczególności zawrzeć umowę. Dotyczy to zarówno sytuacji gdy sam wnosi skargę, jak i przypadku gdy skargę wnosi wykonawca.

 

Jeżeli skargę wnosi zamawiający, to znaczy, że nie zgadza się z wyrokiem zespołu arbitrów. Może mieć rację. Ale umowę musi zawrzeć, wbrew swemu przekonaniu o wadliwości rozstrzygnięcia zespołu arbitrów. Jeżeli później sąd oddali jego skargę, to zawarta umowa będzie wykonywana. Ale jeżeli sąd przyzna rację zamawiającemu i zmieni zaskarżony wyrok zespołu arbitrów, oznaczać to będzie, że zawarta umowa jest nieważna, co w szczególności oznacza, że nie powinna być wykonywana. Jakiż zatem był cel jej zawierania? Pytanie retoryczne. Rzecz byłaby o wiele prostsza, gdyby zamawiający nie miał obowiązku zawarcia umowy, czyli gdyby ostatecznym rozstrzygnięciem protestu był nie wyrok zespołu arbitrów, lecz wyrok sądu okręgowego. W przypadku wniesienia skargi przez zamawiającego, zawarcie umowy zależy od niego. Jeżeli z jakichś powodów (nieistotne z jakich) nie chce zawrzeć umowy, to może (co prawda wbrew przepisom – cytowany wyżej art.94 ust.1 Pzp), „przeciągać” postępowanie, aż w końcu upłynie termin związania ofertą i unieważni je.

 

Zgoła inaczej wygląda sprawa w przypadku wniesienia skargi przez wykonawcę. Skoro wykonawca wnosi skargę, to znaczy, że wyrok zespołu arbitrów był dla niego niepomyślny, ergo, był po myśli zamawiającego. W takiej sytuacji zamawiający zapewne zawrze umowę. Cóż pozostaje wykonawcy? Jeżeli „przegra” w sądzie, to nic. Ale jeżeli sąd uwzględni skargę i zmieni zaskarżony wyrok, to otwierają się przed nim – w przypadku, gdy zawarta umowa jest wykonywana – co najmniej dwie możliwości: wystąpienia do sądu o stwierdzenie nieważności zawartej przez zamawiającego umowy, a nadto, co wydaje się istotniejsze, wystąpienie do sądu o zasądzenie od zamawiającego kwoty równej wysokości utraconych zysków, które jemu by przypadły, gdyby zamawiający, zgodnie z prawem, z nim zawarł umowę (to, że być może postępowanie przed sądem będzie trwało dwa lub trzy lata, i że w końcu może niewiele uzyskać, to już inna sprawa, nie związana z zamówieniami publicznymi). Wystąpienie do sądu będzie wówczas poparte mocnym argumentem – wyrokiem sądu okręgowego, z którego wynika, że to jemu powinno przypaść zamówienie. Natomiast w przypadku, gdyby okazało się, że umowa już została wykonana, wykonawca nie występowałby do sądu o stwierdzenie nieważności umowy (rzecz byłaby wówczas bezprzedmiotowa), jednak miałby otwartą drogę do wystąpienia o zasądzenie kwoty utraconych zysków. I w tym przypadku, z prawnego punktu widzenia, sytuacja byłaby o wiele prostsza, gdyby ostatecznym rozstrzygnięciem protestu był wyrok sądu okręgowego.

 

Ale rzecz, jak się zaraz okaże, jest dla wykonawcy o wiele bardziej skomplikowana. W art.198 zawarty jest jeszcze jeden istotny przepis dotyczący rozstrzygnięcia skargi. Ust.3 stanowi, że

 

„Jeżeli odwołanie zostaje odrzucone albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, sąd uchyla wyrok oraz odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie”.

 

Zgoda. Jeżeli zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania, określona w art.187 ust.4 (np. jeżeli odwołanie nie zostało poprzedzone protestem, protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem ustawowych terminów itp.), a zespół arbitrów odwołania nie odrzucił, to sąd uchyla wyrok i odrzuca odwołanie. Ponieważ w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji (art.194 ust.2 Pzp), umorzenie postępowania – oczywiście postępowania przed sądem, a nie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – następuje w okolicznościach przewidzianych przepisami k.p.c., w szczególności przepisem art.355 § 1 w związku z art.191 § 1, który po odpowiednim zastosowaniu stanowi, że

 

„Sąd wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli skarżący cofnął ze skutkiem prawnym skargę lub jeżeli wydanie wyroku stało się z innych przyczyn zbędne lub niedopuszczalne”.

 

I oto pewien zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy E. Wykonawca T nie zgodził się z wyborem zamawiającego, zarzucając mu, że wybrał ofertę wykonawcy, która powinna być odrzucona. Wniósł protest, domagając się odrzucenia oferty wykonawcy E i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. Zamawiający protest oddalił, wobec czego wykonawca T wniósł odwołanie, które zespół arbitrów także oddalił. W tej sytuacji na wyrok zespołu arbitrów wykonawca wniósł skargę do sądu okręgowego domagając się zmiany wyroku zespołu arbitrów przez odrzucenie oferty wykonawcy E i nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. W toku postępowania ze skargi sąd ustalił, że zamawiający zawarł umowę z wykonawcą E. W tej sytuacji sąd powziął wątpliwość prawną, czy wobec zawarcia umowy sąd może prowadzić postępowanie, czy powinno być ono umorzone jako bezprzedmiotowe. Wobec tej wątpliwości przedstawił do rozpoznania Sądowi Najwyższemu pytanie prawne. Sąd Najwyższy na posiedzeniu w dniu 14 października 2005 r., po rozstrzygnięciu zagadnienia prawnego, podjął uchwałę (sygn. akt III CZP 73/05):

 

„Zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana”.

 

Pomijając na chwilę ostatnie pięć wyrazów sentencji uchwały, uchwała Sądu Najwyższego jest taka, jakiej należało się spodziewać. To, że zamawiający zawarł umowę nie stanowi, zdaniem Sądu Najwyższego, przeszkody w rozpoznaniu skargi przez sąd okręgowy, a w konsekwencji w wydaniu wyroku, który w szczególności może uwzględniać skargę. W takim przypadku (uwzględnienia skargi) wykonawca może dochodzić swych praw w sposób opisany wyżej. W uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy słusznie zauważył, że

 

„Jest rzeczą oczywistą, że byłoby najlepiej, gdyby umowa na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego mogła być zawarta dopiero po zakończeniu całego tego trybu odwoławczego, z sądową kontrolą włącznie”.

 

Trudniej się zgodzić z następującym stwierdzeniem z uzasadnienia:

 

„Licząc się jednak z realiami życia (z jednej strony pilność prac objętych zamówieniem, z drugiej możliwość przeciągania trybu odwoławczego), ustawodawca zdecydował się na pewną elastyczność w tym względzie, zwłaszcza jeśli idzie o zamówienia dotyczące prac o niższej wartości”.

 

Jeżeli Sąd Najwyższy uważa, że zamówienia na roboty budowlane o wartości (brutto) blisko 50 mln złotych są zamówieniami o „niższej wartości”, to – mając na uwadze autorytet Sąd Najwyższego – należy mu jedynie pogratulować znajomości realiów gospodarczych i „zamówieniowych”.

 

Dalszym fragmentom uzasadnienia nie można by nic zarzucić, gdyby nie końcówka uzasadnienia dotycząca owych ostatnich pięciu wyrazów sentencji uchwały „chyba że umowa została wykonana”, które mają kapitalne znaczenie. Cóż one oznaczają? Ano tyle, że w przypadku gdy umowa już została wykonana, sąd nie rozpatruje merytorycznie skargi, lecz umarza postępowanie. Sąd Najwyższy uzasadnił to następująco:

„Ustawa przewiduje specjalny tryb kontroli prawidłowości postępowania prowadzącego do zawarcia umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego i ustanawia odrębne, specyficzne przesłanki oceny ważności takiej umowy, które mogą być kontrolowane tylko w trybie tej ustawy (art.146 ust.1 u.p.z.p.). Akceptacja założenia, że sam fakt zawarcia takiej umowy uniemożliwia przeprowadzenie takiej kontroli, stawiałby pod znakiem zapytania racjonalność ustawodawcy. Trzeba jednak dodać, że kontrola taka staje się bezprzedmiotowa w razie, gdyby zdarzyło się, że umowa została wykonana. Wówczas postępowanie ze skargi podlegałoby umorzeniu, a kwestionującemu wynik przetargu uczestnikowi pozostawałaby droga dochodzenia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych”.

 

Tak więc w przypadku wykonania umowy Sąd Najwyższy „odsyła” wykonawcę do sądu powszechnego, gdzie może dochodzić swych roszczeń od zamawiającego. Lecz – należy zapytać – na jakiej podstawie sąd taki miałby orzekać na korzyść wykonawcy ? Czym, jakimi „kwitami”, uzasadniałby wykonawca swe racje. Protest został oddalony, odwołanie zostało oddalone, sąd okręgowy umorzył postępowanie. W tej sytuacji wykonawca nie ma ani jednego dokumentu (ani jednego orzeczenia) wydanego przez podmioty wskazane w ustawie jako właściwe do rozstrzygania o trafności zarzutów wykonawcy (zamawiający, zespół arbitrów, sąd okręgowy), z którego wynikałoby, że „racja jest po stronie wykonawcy”. Przeciwnie, ma dokumenty, z których wynika, że nie ma on racji: oddalenie protestu przez zamawiającego i oddalenie odwołania przez zespół arbitrów. Zatem sąd musiałby badać zarzuty postawione przez wykonawcę zamawiającemu i stwierdzać, że zamawiający naruszył przepisy Pzp, a tym samym, że błędny jest również wyrok zespołu arbitrów. Wydaje się to niedorzeczne, a bez owego ustalenia sąd nie przyzna wykonawcy ani grosza „odszkodowania”.

 

Należy zatem skonstatować, że w takiej sytuacji rzeczywiście skarga do sądu okręgowego jest iluzją. Pilnie należy więc dokonać zmiany przepisu art.182 ust.2 pkt 2 przyjmując, że w każdym przypadku (także w przypadku zamówień o wartości do 60 tys. euro), jeżeli wykonawca wniósł odwołanie od oddalenia lub odrzucenia protestu, protest jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania wyroku lub postanowienia przez sąd okręgowy, albo z upływem terminu na wniesienie skargi. Innymi słowy, o tym czy protest jest ostatecznie rozstrzygnięty nie powinna decydować wartość zamówienia.

 

Zauważmy na koniec, że zgodnie z ostatnimi „resortowymi” pomysłami nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, spod ustawy mają zostać „wyjęte” zamówienia o wartości do 60 tys. euro. Tym bardziej należy poddać pełnej procedurze protestacyjnej wszystkie pozostałe zamówienia.

 

 

 

 

[1] - przyp.red. - Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 19, poz.177z późn.zm.)

 

[2] - Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 8 marca 2004 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz.U. Nr 40, poz.356)

 

[3] - W przepisie tym są dwa błędy. Zamiast „7 dni” powinno być „8 dni” i zamiast „dnia przekazania” powinno być „dnia doręczenia”. Jednak orzecznictwo arbitrażowe, jeszcze pod rządami poprzedniej ustawy (błędy te zostały powielone ze starej ustawy), jednoznacznie wskazało, jak należy interpretować ten przepis.

 

[4] - Wypowiadane są niekiedy poglądy, że po upływie terminu związania ofertę zamawiający może zawrzeć umowę, jeżeli skłonny jest do jej zawarcia wykonawca, jednak wyłącznie na warunkach (niewiążącej już) oferty (tak np. M. Płużański, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H.BECK, Warszawa 2005, str. 268).