Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Organizacja procesu budowlanego przy udziale inwestora zastępczego - Część I

Praktyka związana z organizacją procesu budowlanego wskazuje, że inwestorzy niezatrudniający pracowników dysponujących odpowiednim przygotowaniem zawodowym, część lub całość obowiązków związanych z przygotowaniem i prowadzeniem tego procesu często powierzają wyspecjalizowanej jednostce posiadającej taką kadrę.
Jednostkę tę określa się mianem inwestora zastępczego.

Definicja inwestora zastępczego

W ogłoszonych przepisach nie ma obowiązującego aktu prawnego, który definiowałby pojęcie inwestora zastępczego, określał jego funkcję i zakres czynności w procesie budowlanym. Pewną pomoc w usytuowaniu roli inwestora zastępczego wskazującą również główne warunki zawieranej z nim umowy stanowić może Polska Norma ustanowiona 25 kwietnia 2000 r. - PN-ISO 6707-2:2000 Budownictwo - Terminologia - Terminy stosowane w umowach.

 

Celem wydania tej normy było stworzenie polskiego systemu pojęć i definicji związanych z przygotowaniem i prowadzeniem procesu inwestycyjnego podobnego do stosowanego w Unii Europejskiej.
W normie tej zostało m.in. zdefiniowane zarówno pojęcie umowy o zastępstwo inwestycyjne, jak i pojęcie inwestora zastępczego.
Zgodnie z tą normą umowa o zastępstwo inwestycyjne jest umową, w której wykonawca zapewnia konsultacje w trakcie projektowania i jest odpowiedzialny za planowanie i zarządzanie wszystkimi dalszymi czynnościami na budowie oraz za wykonanie całej umowy. Natomiast inwestor zastępczy został określony jako jednostka organizacyjna działająca odpłatnie w imieniu zamawiającego i odpowiedzialna przed nim za organizację i koordynację działań wszystkich stron uczestniczących w przedsięwzięciu inwestycyjnym. Wymienione wyżej definicje są tak szerokie, że zamawiający opierając się wyłącznie na nich nie ma możliwości skonstruowania treści umowy.
Definicje te, mimo że są zbieżne z dotychczas przyjętym znaczeniem tych pojęć, które się ugruntowało w praktyce organizowania procesu inwestycyjnego, dotyczą jednak tylko sytuacji, w której inwestor zastępczy organizuje, koordynuje i rozlicza wszystkie fazy tego procesu, ale sam ich nie wykonuje.
W tej definicji nie mieszczą się umowy, w których inwestor zastępczy jest równocześnie projektantem, wykonawcą robót budowlanych i jednostką sprawującą nadzór w rozumieniu prawa budowlanego. Dla takiej jednostki powyższa norma wyznacza pojęcie generalnego realizatora inwestycji, określanego jako osoba lub instytucja wyznaczona przez zamawiającego do kierowania pracami projektowymi i realizacją robót budowlanych. Generalny realizator inwestycji składa zobowiązanie do wykonania i oddania do użytkowania przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach ustalonego umową terminu i kosztu realizacji, oczywiście za wynagrodzeniem również określonym w tej umowie.

 

Umowa o zastępstwo inwestycyjne nie jest więc umową o wykonanie przedsięwzięcia inwestycyjnego. Oznacza to, że inwestor zastępczy nie zobowiązuje się do wykonania przedsięwzięcia, ale do wykonania w zastępstwie określonych w umowie czynności, które musiałby wykonać inwestor/zamawiający odpowiedzialny za zorganizowanie procesu inwestycyjnego. Oczywiście wskutek wykonania tych czynności będzie zrealizowany określony obiekt budowlany.
Inwestor zastępczy w tak rozumianym znaczeniu mieści się również w dużo szerszym pojęciu Inżyniera wg standardów Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów FIDIC. W tym określeniu mieszczą się bowiem firmy wykonujące część lub całość obsługi ekonomiczno- techniczno- nadzorczej oraz w niektórych przypadkach świadczące dodatkowe usługi takie jak kierowanie przedsięwzięciem, czynności związane z pozyskiwaniem kapitału, czy zapewnieniem publicznego zainteresowania przedsięwzięciem.
Inżynier według FIDIC wykonuje pełną obsługę ekonomiczno- techniczną inwestora, w tym w szczególności:

  • sporządza koncepcje projektowe, opracowania przed inwestycyjne, studia wykonalności, a często i projekty wstępne,
  • przygotowuje materiały przetargowe i prowadzi przetargi,
  • sporządza wykonawczą dokumentację projektową,
  • nadzoruje zgodnie z obowiązującymi przepisami technicznymi realizację kontraktu,
  • administruje kontraktem z ramienia zamawiającego.

 

W polskim prawodawstwie miejsca dla inwestora zastępczego w sposób zrozumiały szukamy w aktach prawnych związanych z organizacją budowy.
Zgodnie z art.17 ustawy Prawo budowlane[1] uczestnikami procesu budowlanego są: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant oraz kierownik budowy lub robót.
Art.18 ust.1 ww. ustawy stanowi, że do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy przez zapewnienie opracowania projektów oraz wykonania i odbiorów robót budowlanych przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Ustęp 2 i 3 stanowią dodatkowo, że inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie oraz, że może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego.

 

Tak więc przedmiot działania inwestora zastępczego jako jednostki zastępującej w procesie budowlanym inwestora mieści się w ww. zapisach ustawy Prawo budowlane.
Inwestorzy będący podmiotami obowiązanymi stosować przepisy ustawy o zamówieniach publicznych[2], określani są w tej ustawie jako zamawiający. Natomiast zamówienie, w którym wybiera się jednostkę mającą pełnić funkcję inwestora zastępczego, mieści się w definicji określanej jako usługa w art.2 ust.1 pkt 3 ustawy o z.p.. Jest to bowiem świadczenie, którego przedmiotem nie są roboty budowlane ani dostawy.
Podejmując decyzję o zastępczym wykonaniu przez inny podmiot czynności związanych z prowadzeniem procesu budowlanego, zamawiający winien określić zakres tego zastępstwa, prawa i obowiązki obu stron oraz sposób realizacji przez zastępcę objętych umową czynności. Określenie zakresu czynności będzie podstawą do ustalenia formy prawnej i opracowania warunków przyszłej umowy. Jest to szczególnie ważne, gdyż Kodeks cywilny nie wyodrębnia umowy o zastępstwo inwestycyjne jako odrębnego typu umowy nazwanej.

 

W zależności od określonych w umowie praw i obowiązków stron, umów o pełnienie czynności inwestora zastępczego możemy szukać wśród umów starannego wykonania. Inwestor zastępczy pełni wtedy funkcję przedstawiciela zamawiającego, działającego w jego imieniu i na jego rachunek. W umowach z projektantem lub wykonawcą robót budowlanych nie będzie stroną lecz tylko upoważnionym pełnomocnikiem zamawiającego. Można jednak tak ustalić warunki umowy, że to inwestor zastępczy, działając na rachunek zamawiającego, w imieniu własnym zawiera umowy z projektantem i wykonawcą robót budowlanych, będąc stroną umowy. Umowa ta ma wówczas cechy umowy usytuowanej w Kodeksie cywilnym wśród umów powierniczych.

 

Poniżej przedstawiam główne cechy obu umów:

1. Umowa o cechach przedstawicielskich:

  • Inwestor zastępczy działa na rzecz, rachunek i w imieniu zamawiającego.
  • Umowy o wykonanie prac i robót w fazie przedprojektowej, projektowej, budowlanej lub z dostawcami podpisuje zamawiający.
  • Inwestor zastępczy jest pełnomocnikiem/ przedstawicielem zamawiającego z upoważnieniami określonymi w zawartej z zamawiającym umowie.
  • Inwestor zastępczy ponosi wobec zamawiającego odpowiedzialność za wyrządzenie szkody będącej normalnym następstwem nienależytego wykonania obowiązków nałożonych na niego w zawartej z zamawiającym umowie, ocenianą w granicach starannego działania. Nie ponosi natomiast odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań dostawców, wykonawców, usługodawców, chyba że było ono wynikiem jego nienależytego działania.
  • Zamawiający sam dysponuje środkami finansowymi nie przekazując ich inwestorowi zastępczemu.
  • Inwestor zastępczy ma ograniczoną swobodę powierzania innym jednostkom wykonania czynności objętych umową zawartą z zamawiającym.

2. Umowa o cechach powierniczych:

  • Inwestor zastępczy działa na rzecz i rachunek zamawiającego, ale w imieniu własnym.
  • Inwestor zastępczy jest stroną, czyli zawiera umowy z wykonawcami prac i robót w fazie przedprojektowej, projektowej, budowlanej lub z dostawcami .
  • Inwestor zastępczy ponosi wobec zamawiającego odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań projektantów, wykonawców robót budowlanych lub dostawców, z którymi zawarł umowy również tylko w granicach przewidzianych dla umów starannego działania, chyba że było ono wynikiem jego nienależytego działania. Zamawiający może występować z roszczeniami z stosunku do wykonawców dopiero po przeniesieniu na niego wierzytelności i praw przez inwestora zastępczego.
  • Zamawiający przekazuje środki finansowe lub prawo dysponowania nimi na realizację zamówienia na rzecz inwestora zastępczego, który realizuje z niego wierzytelności wobec wykonawców lub dostawców.

 Po podjęciu decyzji o zatrudnieniu inwestora zastępczego i wyborze rodzaju przyszłej umowy pozostaje nam określić:

  • zakres umowy,
  • formę wynagrodzenia,
  • upoważnienia i odpowiedzialność stron umowy,
  • kary umowne,
  • zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

 

Omówienie powyższych warunków umowy przedstawię w kolejnych częściach artykułu.

 

 

 

1) (przypis od Redakcji) - tekst ujednolicony ustawy Prawo budowlane znajduje się w dziale "Przepisy prawne"

2) tekst jednolity - Dz.U. z 2002r. nr 72, poz.664