Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

Artykuł o pewnym artykule (ustawy o zamówieniach publicznych)

W poprzednim odcinku cyklicznym obiecałem coś o bardzo dolegliwym artykule 71 ustawy o zamówieniach publicznych, czyli słynnej już barierze 20% wartościowego ograniczenia publicznego zamówienia dodatkowego.
Do jesieni 2001 roku tekst ustawy w interesującym nas fragmencie stanowił, że:

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z następujących okoliczności:

  1. dokonuje zamówień dodatkowych, nie przekraczających 20% wartości uprzedniego zamówienia, a zachodzi konieczność zachowania tych samych norm, parametrów i standardów,
  2. zawiera umowę o przeprowadzenie badań, eksperymentu lub sporządzenie opinii naukowej,
  3. ze względu na szczególny rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych można je uzyskać tylko od jednego dostawcy lub wykonawcy,
  4. dokonuje zamówienia publicznego na twórcze prace projektowe oraz na prace z zakresu działalności twórczej w dziedzinie kultury i sztuki,
  5. może skorzystać tylko z jednego dostawcy lub wykonawcy w wyniku zastosowania dozwolonego zakresu preferencji krajowych,
  6. ze względu na szczególne okoliczności gospodarcze lub społeczne, których zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
  7. wartość zamówienia nie przekracza równowartości 3 000 EURO lub udział środków publicznych w finansowaniu zamówienia nie przekracza równowartości 3 000 EURO.

 

Zacytowany zapis ust. 1 pozwalał dosyć swobodnie, przy wykorzystywaniu ścieżki pozwalającej na rozszerzenie rzeczywistego zakresu rzeczowego zamówienia (wg sposobu i w oparciu o argumenty przedstawione w poprzednim artykule), nie popadać w kolizję z jego groźną treścią. Podstawą sukcesu było wykazanie, że zlecona właśnie z wolnej ręki robota nieprzewidziana nie jest bynajmniej żadnym dodatkowym zamówieniem, a jedynie koniecznym do wykonania, fakt że nieprzewidzianym, nieujętym, nieoczekiwanym (nazwa dowolna, byleby tylko nie użyć słowa „dodatkowym”), fragmentem, niezbędnym dla realizacji zamówienia podstawowego.
Kilkakrotnie udało mi się przekonać różnej maści kontrolerów, że jeśli zamówienie podstawowe w budownictwie obejmuje (wg projektu lub protokołu typowania, SIWZ, przedmiaru robót, oferty potencjalnego wykonawcy i wreszcie umowy) np. pomalowanie 10 pokojów biurowych, to zamówieniem dodatkowym jest zlecenie pomalowania 11-tego pokoju. Jeśli natomiast w trakcie malowania 10 pokojów objętych zakresem zamówienia podstawowego okaże się, że świeżo nałożona powłoka farby po wyschnięciu złuszcza się samoistnie i konieczne jest dokonanie zeskrobania wszystkich poprzednich warstw farby, to nie jest to żadne zamówienie dodatkowe, lecz jedynie robota nieujęta, w ogóle warunkująca możliwość wykonania zamówienia podstawowego. A art. 71 ustawy mówi wyraźnie o ograniczeniu wartościowym dla roboty dodatkowej, o jakimkolwiek ograniczeniu dla robót nieujętych, nieprzewidzianych etc. nie wspominając. Nie może być więc mowy o jego naruszeniu. I tyle.
Byłoby kłamstwem, gdybym utrzymywał, że powyższe tłumaczenie zawsze spotykało się z aplauzem ze strony osoby kontrolującej procedury zamówień publicznych. Widocznie było jednak na tyle dobre, że zarzut naruszenia art. 71 ust. 1 nie pojawił się w żadnym z protokołów pokontrolnych, jakie dotyczyły instytucji, których miałem przyjemność w tej materii bronić. Oczywiście być może rozjuszony brakiem własnych argumentów kontroler odegrał się na zamawiającym w inny sposób, np. jak to autentycznie widziałem w pewnym pokontrolnym elaboracie, cytuję:

 

„pkt. 18 – zachodzi uzasadnione domniemanie naruszenia procedur ustawowych przy zorganizowanym przetargu nieograniczonym o wartości do 30.000 euro, na realizację ........ , polegające na niewywieszeniu ogłoszenia o rozpoczęciu procedury przetargowej w gablocie informacyjnej Zamawiającego (miejsce publicznie dostępne). Jak stwierdziłem w trakcie czynności kontrolnych tylnią ściankę w/w tablicy stanowi mata korkowa, a wszystkie wywieszane w niej ogłoszenia i komunikaty są do wspomnianej maty mocowane na pineski z kolorowym, plastykowym łebkiem. Znajdujące się zestawie dokumentów tworzących dokumentację podstawowych czynności 2 kartki formatu A-4 wg formy druku ZP-110, z odręczną adnotacją „zdjęto z tablicy w dniu ....” nie posiadały jakichkolwiek śladów przekłucia. Indagowana w tej sprawie osoba odpowiedzialna za wywieszenie ogłoszenia stwierdziła, z wyraźnie wyczuwalnym zmieszaniem, że widocznie ogłoszenie to zostało w gablocie zastabilizowane przy użyciu taśmy samoprzylepnej. Wyjaśnienie to nie zasługuje jednak na wiarę, na w/w kartkach w ich narożach nie ma jakichkolwiek pozostałości taśmy, ani też śladów po ich usuwaniu.” I tak dalej.
Punktów z zarzutami było 22.

 

W jednej z kolejnych nowelizacji, w lecie 2001 roku zmieniono tekst art. 71 ustawy, obecnie brzmi on:
art. 71. 1. Zamawiający może udzielić zamówienia publicznego z wolnej ręki tylko wtedy, gdy wystąpi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

  1. z przyczyn technicznych lub w przypadku udzielania zamówienia publicznego na prace z zakresu działalności twórczej i artystycznej w dziedzinie kultury i sztuki, a także z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być wykonane tylko przez jednego dostawcę lub wykonawcę,
  2. został przeprowadzony konkurs i stosownie do jego postanowień zamówienie musi być udzielone wykonawcy, którego praca została oceniona jako najlepsza,
  3. ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia publicznego, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia,
  4. uprzednio prowadzone postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zostało unieważnione z powodu braku wymaganej liczby ofert, jeżeli pierwotne warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione, a ze względu na szczególny rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych można je uzyskać od jednego dostawcy lub wykonawcy,
  5. udziela się temu samemu wykonawcy zamówień publicznych dodatkowych, nieprzekraczających łącznie 20% wartości zamówienia podstawowego, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji, których nie można było wcześniej przewidzieć, oraz gdy z przyczyn technicznych lub gospodarczych zamówienia dodatkowego nie można oddzielić od zamówienia podstawowego,
  6. przedmiotem zamówienia publicznego jest nabycie, najem, dzierżawa lub leasing nieruchomości, a ze względu na szczególne okoliczności można ją uzyskać od jednego oferenta.

 

Wprowadzenie w ustępie 5 (merytorycznie odpowiadającemu byłemu ustępowi 1) do tekstu słów „wykonanie stało się konieczne, na skutek sytuacji, których nie można było wcześniej przewidzieć” wiąże pojęcie roboty koniecznej i nieprzewidzianej z pojęciem zamówienia dodatkowego. Nadal broniąc poprawności rozumowania o możliwym sformułowaniu przedmiotu umowy o roboty budowlane w podziale na część znaną, zdefiniowaną i część nieprzewidzianą, trudności w przekonaniu osoby kontrolującej o braku kolizji z art. 71 w przypadku gdy wycena części nieprzewidzianej w ostatecznym rozrachunku przekracza 20% wartości wyceny części znanej, poważnie wzrastają. Zdecydowanie bezpieczniej jest zatem wspomnianych 20% nie przekraczać, gra w słówka jaką jest tekst każdego przepisu narzucony przez górę, tj. organ legislacyjny i pomysłowość dołów (nas) w korzystnej dla nas interpretacji zapisów skończyła się w tym fragmencie raczej zwycięstwem góry.
Ale przecież nie jest nigdy tak, aby nie dało się tej porażki jakoś powetować. Tym bardziej, że oni (góra) czasem, chcąc oczywiście dobrze, dają gotowe narzędzie do matactwa. Byle wpaść na pomysł.
Dobre pomysły są obecnie bardzo w cenie, dlatego też ich zdradzanie w felietonie za 340 PLN brutto nie jest roztropne. Ale że, jak tuszę, trochę już Państwo żeście mnie polubili, jeden z takich sposobów, mówiący jak w majestacie zamówień publicznych ustawić na stosunkowo dużą robotę firmę „szwagra”, z grubsza naszkicuję.
Weźmy art. 27a ustawy. Głosi on, że:
art. 27a. 1. Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli:

  1. jest sprzeczna z ustawą lub specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
  2. (skreślony),
  3. jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
  4. jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
  5. oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.

 

Ogłaszamy przetarg nieograniczony w Biuletynie Zamówień i na tablicy informacyjnej (uwaga na dziurki). Specyfikacja jest gruba, mnóstwo szczegółów, dobrze jest zacytować z pół ustawy, czujność czytającego ją ostatniej nocy przed terminem składania ofert zaharowanego przedsiębiorcy –budowlańca istotnie spada. Na jednej ze środkowych stron specyfikacji, w punkcie gdzie opisujemy sposób wyprowadzenia ceny ofertowej (ze dwie strony pokrętnego, koniecznie z powtórzeniami tego samego po 3 razy, tekstu o tym jak wypełnić cenami jednostkowymi przekazany oferentom przedmiar robót w postaci kosztorysowej) wplatamy informację o obowiązywaniu (w ramach naszej specyfikacji bo miłościwie panująca ustawa z 12 września 2002 r. właśnie zniosła obligatoryjną obowiązkowość wszystkich norm) Polskiej Normy PN-70/N-02120. Jest 99, 99999(9)% szans, że nikt nawet nie zwróci na to uwagi.
I jesteśmy w domu. Dostajemy z 15 ofert, lecz niestety, co za pech, niemal w każdej popełniono błąd w wyliczeniu ceny ofertowej. Ach, jaka szkoda.
Niby błąd nie jest poważny, dotyczy zaokrąglania. Otóż pkt 2.4. przywołanej PN-70/N-02120 ustala, że zaokrągleniem liczby 0,15 jest liczba 0,2, zaokrągleniem liczby 0,55 jest liczba 0,6 lecz, o dziwo, zaokrągleniem liczby 0,25 jest 0,2, liczby 0,85 jest 0,8 a liczby 0,05 gołe 0. Niestety programy kosztorysowe oferentów pozaokrąglały tak, jak robi się to zwyczajowo, tj. w przypadku 5 na ostatnim miejscu, w górę.
Z bólem serca musimy te, tak korzystne cenowo oferty odrzucić, cóż, przepis artykułu 27a jest nieubłagany.
Jedynie w dwóch ofertach zaokrąglono prawidłowo, udało się to szwagrowi i jednemu z jego kolegów (tego, co to go zawsze bierze na podwykonawcę).
Nie mamy wyjścia, żeby była tylko jedna oferta bez błędu w podanej cenie, unieważnilibyśmy oczywiście cały przetarg. A tak wypada podpisać umowę, mimo że szwagier chce za robotę jak cygan za matkę (to ostatnie to przysłowie, nie chcę urazić żadnego Roma). Ale jego kolega -konkurent jest jeszcze droższy[1].
Czy złożone w takiej sytuacji przez wykiwanych oferentów protesty i odwołania mają szansę powodzenia? Znając ściśle formalne podejście do rozpatrywanych spraw znacznej części arbitrów UZP można mieć duże wątpliwości. Raczej skończy się utratą kolejnych 4–5 tysięcy (o dokładnej sumie decyduje koszt biletów kolejowych arbitrów) i chichotem przedstawicieli Zamawiającego przy wyjściu z gmachu w al. Szucha (a od kilku dni, już z nowego gmachu przy ul. Bagatela).

 

Na zakończenie życzę Państwu niezapomnianych wrażeń z urlopów i wakacji, a tym co w lecie zostaną pilnować interesu, równie mocnych wrażeń z przetargów, brawurowo prowadzonych w opisanym wyżej stylu.

 

P.S.
p Jak sobie cichutko, w kąciku policzyłem, to już mój 9–ty artykuł na łamach kwartalnika ATHENYSOFT. Następny będzie 10-ty. Nie żeby mi o coś chodziło, ale bardzo podobał mi się jeden z ostatnich felietonów mojego ulubionego autora, Ludwika Stommy z tygodnika POLITYKA (konkretnie ten z numeru 21/2003).

 

 

 

1) przyp. Redakcji - W tym miejscu chcemy poinformować wszystkich zainteresowanych, że Norma Pro 4.02 została rozszerzona o możliwość (opcjonalnie) prowadzenia obliczeń zgodnie z PN-70/N-02120