Poniższy artykuł opracowano w oparciu o stan prawny obowiązujący w momencie powstania tego artykułu.
Redakcja nie gwarantuje aktualności tekstu w okresie późniejszym, jak również nie ponosi odpowiedzialności za ew. stosowanie się do zawartych w nim zaleceń.

O jednym nowelizowanym przepisie słów kilka

W artykule zamieszczonym w poprzednim numerze kwartalnika (2/2006) wyraziłem nadzieję, że będę miał okazję w przyszłości napisać o jednym z epizodów, który miał miejsce w toku prac parlamentarnych nad projektem nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, a dotyczącym zmiany art.38 ust.5. Okres wakacyjny jest być może dobrym okresem, by nie zajmować się szczegółowo analizą i interpretacją przepisów ustawy, a rzucić okiem wstecz, na sam proces stanowienia prawa, właśnie na przykładzie prac nad zmianą wskazanego wyżej przepisu.

 

Jest rzeczą oczywistą, że aby wykonawca (przedsiębiorca) miał w ogóle jakąkolwiek szansę uzyskać zamówienie, niezależnie od trybu jego udzielenia, to przede wszystkim musi spełniać określone przez zamawiającego warunki, które pozwolą mu ubiegać się o udzielenie zamówienia, tzw. warunki udziału w postępowaniu. Są to warunki podmiotowe, które zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu (jeżeli zamówienie jest udzielane w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego lub licytacji elektronicznej), w zaproszeniu do negocjacji (jeżeli zamówienie jest udzielane w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki) oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (przesyłanej zapraszanym wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert w trybie zapytania o cenę).

 

Przepis art.38 ust.5 przed nowelizacją ustawy zakazywał zamawiającemu dokonywania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania (a także, z jednym wyjątkiem, modyfikacji kryteriów oceny ofert). Których trybów udzielenia zamówienia de facto dotyczył zakaz zmiany warunków udziału w postępowaniu? Nie dotyczył on trybu przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, gdyż treść specyfikacji nie zawierała opisu warunków udziału w postępowaniu, co wynikało wprost z przepisów ustawy. Nie dotyczył licytacji elektronicznej (przed nowelizacją „aukcji elektronicznej”) oraz zamówienia z wolnej ręki, gdyż w tych trybach zamawiający nie przygotowywał specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A zatem dotyczył jedynie przetargu nieograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem i zapytania o cenę. Pozostawmy „na boku” dwa ostatnie tryby udzielenia zamówienia. Są to tryby „z zaproszeniem”, a więc tryby, w których zamawiający powinien zaprosić wyłącznie wykonawców, o których wie, że spełniają warunki udziału w postępowaniu (by nie tworzyć fikcji i dochować ustawowego przepisu nakazującego zamawiającemu zaprosić do negocjacji (składania ofert w trybie zapytania o cenę) wykonawców w odpowiedniej liczbie zapewniającej konkurencję, a trudno byłoby przyjąć, że zapewniają konkurencję zaproszeni przez zamawiającego wykonawcy, jeżeli nie spełnialiby warunków udziału w postępowaniu).

 

Tym samym zakaz wynikający z art.38 ust.5 „tak naprawdę” dotyczył wyłącznie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Przytoczę w tym miejscu jego brzmienie przed nowelizacją:

 

„Modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, z zastrzeżeniem art.58, a także warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania”.

   

Chociaż literalne brzmienie przepisu („Modyfikacja treści specyfikacji”) wskazywałoby, że modyfikacja nie może dotyczyć wyłącznie treści specyfikacji, czyli inaczej rzecz ujmując, że nie wolno zamawiającemu zmieniać warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania opisanych w specyfikacji, to jednak mając na uwadze wykładnię celowościową należy przepis ten interpretować znacznie szerzej: zamawiającemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wolno zmienić warunków udziału w postępowaniu opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu. Dlaczego? Oto właśnie z ogłoszenia wykonawca dowiaduje się, jakie warunki udziału w postępowaniu określił (ustanowił) zamawiający. Ocenia, czy spełnia te warunki, czy też nie. Jeżeli warunków nie spełnia, to – co oczywiste – przestaje interesować się danym postępowaniem. Jeżeli natomiast spełnia warunki, to wówczas może zainteresować się postępowaniem, w szczególności podjąć różne wysiłki związane z uczestnictwem w postępowaniu. Co by się stało, gdyby w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zmienił warunki, które opisał w ogłoszeniu o zamówieniu? Gdyby je „złagodził”, to być może pozbawiłby możliwości udziału w postępowaniu wykonawców, którzy te złagodzone warunki spełniają, jednak przestali interesować się postępowaniem i o złagodzeniu warunków nie wiedzą – tym samym złagodzenie warunków może, przynajmniej potencjalnie, eliminować niektórych wykonawców z postępowania, a tym samym naruszać ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Gdyby je natomiast „zaostrzył”, to być może wyeliminowałby z postępowania wykonawców, którzy tych zaostrzonych warunków nie spełniają, a poczynili już przygotowania do złożenia oferty – a więc i w ten sposób mógłby naruszyć interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia. Ostatecznie zatem przepis art.38 ust.5 sprowadzał się do zakazu zmiany w specyfikacji warunków udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu. Gdyby taka zmiana, z naruszeniem art.38 ust.5, została dokonana, to postępowanie musiałoby być przez zamawiającego unieważnione, jako obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Gdyby natomiast zamawiający nie unieważnił postępowania, to dokonałby tego z urzędu zespół arbitrów, o ile oczywiście w postępowaniu zostałoby złożone jakikolwiek odwołanie (niekoniecznie dotyczące zmiany warunków udziału w postępowaniu) na jakimkolwiek etapie postępowania.

 

Omawiany przepis, jeżeli zamawiający nie chciał narażać się na unieważnienie postępowania, zmuszał go do bardzo wnikliwej analizy warunków, które miał zamiar ustanowić, by nie określić warunków w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

 

I cóż oto „przyszło do głowy” twórcom projektu nowelizacji Prawa zamówień publicznych. Rząd, w projekcie przekazanym do Sejmu w dniu 19 października 2005 r., zaproponował takie oto brzmienie art.38 ust.5:

 

„Modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, a także warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, chyba że jest dokonywana w wyniku wyroku:

1) zespołu arbitrów;

2) sądu okręgowego, o którym mowa w art.195 ust.1, o ile wniesiono skargę na wyrok zespołu arbitrów – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro”.

 

Propozycja była absurdalna. Jeżeli bowiem nawet przyjąć, że dopuszcza się zmianę warunków udziału w postępowaniu, to dlaczego dopiero po wyroku zespołu arbitrów? Jeżeli po wniesieniu protestu zamawiający spostrzegł, że istotnie określił warunek w sposób niedopuszczalny, to aby go zmienić musiał oddalić protest, a następnie – z naruszeniem ustawy – skontaktować się z protestującym i poprosić go, aby raczył wnieść odwołanie. W końcu doprowadzić do swej „przegranej” (co związane jest ze zwrotem wykonawcy kosztów postępowania odwoławczego), gdyż tylko wtedy mógł dokonać zmiany warunku. Absurdalność ta została „poprawiona” w przesłanej do Sejmu w dniu 13 grudnia 2005 r. rządowej autopoprawce. Projektowanemu przepisowi nadano brzmienie:

 

„Modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, a także warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, chyba że jest dokonywana na skutek ostatecznego rozstrzygnięcia protestu”.

 

Ale i w tym brzmieniu tkwił mało logiczny warunek dokonania modyfikacji specyfikacji. Jeżeli, jak uprzednio, dopuścić możliwość zmiany warunków udziału w postępowaniu, to okazuje się, że nie można tego dokonać bez udziału wykonawcy. Gdyby zamawiający sam stwierdził, że określił niedopuszczalny warunek udziału w postępowaniu, co przecież jest możliwe, to nie mógł dokonać modyfikacji tego warunku, ale musiał zwrócić się – z naruszeniem ustawy – do jakiegokolwiek wykonawcy, aby ten wniósł protest, by następnie protest uwzględnić i w ten sposób zmienić warunek.

 

Pozostało podstawowe pytanie: dlaczego w ogóle dopuszcza się możliwość zmiany warunków udziału w postępowaniu, nie tylko stwarzając dogodne pole do manipulacji, ale naruszając jedną z podstawowych zasad przy udzielaniu zamówień, tj. zasadę dostępu do postępowania każdemu wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu? Można powiedzieć: jeżeli zamawiający „łagodzi” warunki, to tym samym dopuszcza do postępowania większą grupę wykonawców. Otóż nie, bowiem owo złagodzenie dokonywane jest w specyfikacji, którą nie interesują się już wykonawcy, którzy stwierdzili, że warunków udziału w postępowaniu nie spełniają. Jeżeli zatem istotnie zamawiający uznał, że warunki udziału w postępowaniu są na tyle „wygórowane”, że naruszają przepis ustawy, to jedynym rozwiązaniem było unieważnienie postępowania i wszczęcie nowego postępowania z już właściwie określonymi warunkami. Nie powodowało to znaczącej zwłoki w udzieleniu zamówienia, jako że rzecz dotyczyła postępowania przed upływem terminu składania ofert. Nadto chroniło to zamawiającego przed ewentualnym unieważnieniem postępowania przez zespół arbitrów np. już po wyborze najkorzystniejszej oferty (oczywiście nie w każdej sytuacji, bowiem i te „złagodzone” warunki mogły być sprzeczne z przepisami ustawy).

 

W dniu 22 grudnia 2005 r. na wspólnym posiedzeniu Komisji Gospodarki oraz Komisji Administracji i Spraw Wewnętrznych (do których marszałek Sejmu skierował projekt nowelizacji ustawy) odbyło się pierwsze czytanie projektu. Podczas tego posiedzenia poseł Zenon Wiśniewski zaproponował wykreślenie w tekście projektu, w art.38 ust.5, wyrazów „chyba że jest dokonywana na skutek ostatecznego rozstrzygnięcia protestu”. Komisje powołały podkomisję. Po zakończeniu prac podkomisji, komisje w dniach 15 i 17 lutego 2006 r. przyjęły sprawozdanie podkomisji. Dyskusja dotyczyła także art.38, jednak ust.5 tylko marginalnie. Przedstawiciel rządu, podsekretarz stanu Tomasz Nowakowski, zgodził się z proponowanym przez podkomisję brzmieniem tego przepisu. Propozycja posła Wiśniewskiego nie została uwzględniona. Jedyna zmiana, jaka została dokonana w toku prac podkomisji, w stosunku do proponowanego w projekcie tekstu art.38 ust.5, to skreślenie wyrazów „a także”.

 

Podczas drugiego czytania projektu na posiedzeniu Sejmu w dniu 23 lutego 2006 r. poseł Wiśniewski podtrzymał swoje zastrzeżenia do treści art.38 ust.5. Zastrzeżenia do tego przepisu zgłosiła również poseł Aldona Młyńczak, wskazując, że trudno mówić w takim przypadku o równym traktowaniu wykonawców i uczciwej konkurencji. Jednak formalne poprawki nie zostały zgłoszone i na posiedzeniu w dniu 10 marca 2006 r., Sejm uchwalił ustawę, przy czym art.38 ust.5 pozostał w brzmieniu:

 

„Modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, chyba że jest dokonywana na skutek ostatecznego rozstrzygnięcia protestu”.

 

Z kolei ustawą zajął się Senat, który zaproponował, podobnie jak poseł Wiśniewski, skreślenie w art.38 ust.5 wyrazów „chyba że jest dokonywana na skutek ostatecznego rozstrzygnięcia protestu”. I ta właśnie poprawka Senatu na wspólnym posiedzeniu Komisji Gospodarki oraz Komisji Administracji i Spraw Wewnętrznych w dniu 5 kwietnia 2006 r., była przedmiotem burzliwej dyskusji. Za odrzuceniem poprawki Senatu padły mocne argumenty, których – prawdę mówiąc – nie rozumiem. Nie rozumiem nie tylko demagogicznych, wprost histerycznych wypowiedzi w obronie możliwości modyfikacji specyfikacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu, z których wynikałoby, że zakwestionowana przez Senat poprawka jest najważniejszą poprawką, bez której nowelizacja właściwie traci sens (!), ale nie rozumiem także argumentów, zdawać by się mogło merytorycznych, logicznych, które jednak takimi nie były. Trzeba zauważyć, że na skutek negatywnej opinii Komisji Europejskiej, rząd zmienił zdanie i wypowiedział się za przyjęciem poprawki senackiej. I można w tym kontekście (zmiany zdania rządu) zrozumieć wypowiedź posła opozycji Małgorzaty Ostrowskiej. Niezrozumiałe były natomiast głosy przedstawicieli PPKP Lewiatan Hanny Niedzieli i przedstawiciela Izby Gospodarczej Energetyki i Ochrony Środowiska Włodzimierza Dzierżanowskiego. Trudno powiedzieć, co zaważyło na ich wypowiedziach. Ostatecznie komisje postanowiły rekomendować Sejmowi przyjęcie poprawki, co Sejm istotnie uczynił w dniu 7 kwietnia 2006 r. ostatecznie uchwalając nowelizację Prawa zamówień publicznych, z art.38 ust.5 w brzmieniu:

 

„Modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania”.

 

By nie być gołosłownym przytaczam, w ślad za biuletynem sejmowym, kilka głosów z dyskusji (tekst w biuletynie jest nieautoryzowany). Prowadzącym posiedzenie był poseł Artur Zawisza. Poniższe cytaty kończą ten artykuł lub, może lepiej powiedzieć, felieton.

 

„Senator Czesław Żelichowski:

W art.1 w pkt 30, w art.38 w ust.5 skreśla się wyrazy „chyba że jest dokonywana na skutek ostatecznego rozstrzygnięcia protestu”.

Likwidacja tej możliwości wynika z ostatnich uzgodnień z Komisją Europejską, która uznała, że ta propozycja jest niezgodna z prawem Unii Europejskiej.

Poprawka została zgłoszona przez senacką Komisję Gospodarki Narodowej i poparta przez komisje senackie na wspólnym posiedzeniu.

Podsekretarz stanu w MRR Tomasz Nowakowski:

Rząd popiera tę poprawkę.

Poseł Artur Zawisza (PiS):

Czy są pytanie lub uwagi?

Przedstawiciel IGEiOŚ Włodzimierz Dzierżanowski:

To jest ważna poprawka, która w wersji zaproponowanej przez rząd, a następnie przyjętej przez Sejm, była jedną z najistotniejszych poprawek, jeśli chodzi o przyspieszenie i uproszczenie sposobu prowadzenia postępowań przetargowych. Była to bowiem poprawka, która powodowała, iż w przypadku błędnego określenia kryteriów albo warunków, można było naprawić błąd w wyniku wniesionego protestu, a następnie wniesionego odwołania. Można było kryteria sprostować i prowadzić dalej postępowanie.

Skreślenie tych słów spowoduje, że każdy taki błąd, nawet niezamierzony, będzie powodował konieczność unieważnienia postępowania niezależnie od etapu, na którym ono jest, a może być to już bardzo zaawansowany etap. Spowoduje stratę trzech, czterech, pięciu czy sześciu miesięcy i wszystko trzeba będzie zacząć od nowa. W tej sytuacji trudno mówić o przyspieszeniu wydatkowania środków, a tak będzie, jeśli skreśli się ten zapis.

(…)

W związku z tym przyjęcie tej poprawki zrobi bardzo dużo krzywdy tej nowelizacji, tak naprawdę spowoduje, że wszystkie inne upraszczające w jakimś sensie procedurę przyjmowane poprawki stracą swój sens, bo tu jest mechanizm blokowania postępowań, właśnie w tym artykule. [wszystkie podkreślenia – JK]

Posłanka Małgorzata Ostrowska (SLD):

Chcę potwierdzić, że bariery występują właśnie w tym obszarze. Jeśli dobrze zrozumiałam intencje wnioskodawców, to mieliśmy zapobiec tego typu sytuacjom. Dlatego dziwię się bardzo rekomendacji senackiej, bo w tym przypadku ta ustawa całkowicie traci sens, jak mi się wydaje, oczywiście poza drobnymi przepisami równie ważnymi. Obserwujemy przecież, jak bardzo protesty potrafią wpływać na przedłużanie się procedur, jak często utrudniają rozstrzygnięcie spraw, szczególnie w całym obszarze instytucji publicznych mamy wiele takich przykładów, więc brak możliwości naprawienia błędu, poinformowania wszystkich uczestników postępowania o korekcie wydaje się zupełnie dziwną propozycją. Jestem przeciwko tej poprawce i bardzo proszę pozostałych posłów, żeby ją odrzucili.

Poseł Artur Zawisza (PiS):

Panie ministrze, czy po przyjęciu tej poprawki ustawa całkowicie traci sens?

Podsekretarz stanu w MRR Tomasz Nowakowski:

Gdyby tak było, to przyszedłbym z tą jedną poprawką i nie musielibyśmy cztery miesiące pracować nad ustawą. (…)

Pan prezes Czajkowski zwrócił się do Komisji Europejskiej z prośbą o ocenę tego przepisu. Komisja Europejska przekazała nam na piśmie jednoznaczne stanowisko, że będzie kwestionowała każde postępowanie, które zostanie przeprowadzone z użyciem tego przepisu. (…)

Poseł Artur Zawisza (PiS):

Czyli mamy pisemne stanowisko organów unijnych.

(…)

Poseł Artur Zawisza (PiS):

(…) Proszę pana ministra o przekazanie nam tego dokumentu, który był cytowany, aby wszyscy posłowie, łącznie z posłanką Małgorzatą Ostrowską, mieli okazję się z nim zapoznać.

Przedstawicielka PKPP Lewiatan Hanna Niedziela:

Proszę o to samo, ponieważ my, jak państwo sobie zdajecie sprawę, mamy również ekspercki wpływ na kształtowanie się praktyki w zakresie stosowania ustawy i chcielibyśmy móc przekazać wszystkim, których szkolimy czy którym doradzamy, co stanęło u podstaw takiego stanowiska Komisji Europejskiej. W postępowaniach o charakterze otwartym, które rozpoczynają się ogłoszeniem, ostateczne rozstrzygnięcie protestu jest podawane do publicznej wiadomości wszystkich uczestników postępowania i nie ma tutaj zagrożenia dla równego traktowania czy zasad uczciwej konkurencji, skoro wszyscy wiedzą, że te zasady będą zmienione na skutek ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Wszyscy na równych prawach otrzymują informacje czy to o zmienionych warunkach, czy to o zmienionych kryteriach i odpowiadających temu postanowieniach specyfikacji. Nie bardzo widzę, jakie złamanie prawa wspólnotowego wchodziłoby w grę, bo pewnie nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania. Temu służą ponadto przepisy zabezpieczające i wskazujące, że zamawiający w sytuacji, kiedy dokonuje istotnej modyfikacji specyfikacji, a za taką należałoby uznać właśnie zmianę warunków czy kryteriów, będzie miał również obowiązek przedłużenia terminu składania ofert. Więc skoro wykonawcy i gremia wykonawców traktowali ten przepis jako dopuszczalny i jako nienaruszający ich interesów, to tym bardziej chcielibyśmy poznać szczegółowe uzasadnienie Komisji Europejskiej. Co Komisja Europejska nam zarzuciła, w którym miejscu prawo polskie narusza prawo wspólnotowe?

(…)

Podsekretarz stanu w MRR Tomasz Nowakowski:

(…) prowadziliśmy z Komisją Europejską konsultacje, dotyczące treści tego przepisu. Już po rozstrzygnięciu tej kwestii przez Sejm, ostatecznie rozmawialiśmy z Komisją Europejską i otrzymaliśmy jej stanowisko na piśmie. Z tego pisma, jak i z oceny, którą przekazała nam Komisja Europejska, wynika, że w ocenie Komisji te przepisy są sprzeczne z zasadami równego traktowania i przejrzystości. W związku z tym, mimo iż merytoryczna treść tego przepisu nie budziła wątpliwości rządu, rząd nie może podjąć ryzyka, aby zachować w ustawie przepis, który od samego początku jest kwestionowany wprost i bezpośrednio przez Komisję Europejską.

(…)”